De Raad als adviseur

Wetgeving in crisistijd

Oorlog Oekraïne

2022 is het jaar waarin Rusland buurland Oekraïne binnenviel en een oorlog ontketende. Deze oorlog heeft ontwrichtende gevolgen voor de inwoners van Oekraïne met daarnaast wereldwijde implicaties. Ook Nederland is hiermee geconfronteerd. Onder druk van deze urgente omstandigheden is veel wetgeving met grote snelheid tot stand gekomen. Er kon worden voorzien in maatregelen om zo goed mogelijk om te gaan met de gevolgen van de oorlog.

Nederland ving tienduizenden vluchtelingen op. Om de fysieke veiligheid van deze personen te waarborgen, was volgens de regering de inzet van het noodrecht noodzakelijk. De Afdeling advisering merkte op dat verduidelijkt moest worden onder welke omstandigheden inzet van het noodrecht gerechtvaardigd is en wanneer het niet meer nodig zou zijn en het reguliere stelsel voor de opvang van vluchtelingen weer in werking kon treden (W16.22.0057/II).

Ook in uitzonderlijke omstandigheden is het belangrijk de beginselen van de democratische rechtsstaat niet uit het oog te verliezen. Zo achtte de Afdeling advisering het van belang dat een spoedwet voor een verbod op trustdienstverlening aan cliënten uit Rusland en Wit-Rusland alleen de spoedeisende maatregelen regelt. Voor andere zaken moet het reguliere wetgevingstraject worden doorlopen, met voldoende tijd en ruimte voor een zorgvuldige parlementaire behandeling (W06.22.0056/III).

Bij het bieden van onderwijs aan gevluchte kinderen uit Oekraïne, vroeg de Afdeling advisering aandacht voor het niveau van regelgeving. Als voor dit onderwijs moet worden afgeweken van de wet, moet die afwijking in beginsel ook met een wet gebeuren en niet met een ministeriële regeling, zoals nu is voorgesteld. Ook maakte de Afdeling advisering een opmerking over de vergaande bevoegdheden voor de minister om in te grijpen (W05.22.0065/I).

De gevolgen van de oorlog waren ook voelbaar door stijging van de energieprijzen en van de inflatie. Daarom zijn compensatiemaatregelen getroffen zoals verlaging van de accijnzen op brandstof en verhoging van het wettelijk minimumloon en van de AOW en de energietoeslag.

Corona

In de loop van 2022 kwam Nederland los uit de greep van de coronacrisis. Het gaf de regering gelegenheid om een noodwet te ontwerpen voor het geval er een nieuwe epidemie zou uitbreken. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij de uitbraak van een ernstige infectieziekte, kunnen de hygiëne- en quarantainemaatregelen uit de noodwet worden gebruikt. Daarvoor is goedkeuring nodig van het parlement. De Afdeling advisering vond deze wetgeving een noodzakelijke eerste stap op weg naar een duurzaam wettelijk stelsel. Er is wel meer nodig. Zo moet de wetgeving beter worden afgestemd op het bestaande staatsnood- en crisisrecht. Verder is het de vraag of de instrumenten in de noodwet toereikend zijn als zich een ernstige pandemie voordoet (W13.22.0138/III).

Overheidssteun en compensatie

Het afgelopen jaar zijn relatief veel adviesverzoeken ingediend die gaan over het behoud van koopkracht. Dat is uiteraard een gevolg van de hoge inflatie in 2022. Ook viel op dat meerdere verzoeken gingen over maatregelen van de overheid om schade of ander nadeel te compenseren. Dit past in een tendens om bij tegenslag naar de overheid te kijken voor financiële hulp, zoals ook het geval was bij de coronasteun. In sommige gevallen heeft de overheid zelf de schade veroorzaakt of daar een rol in gehad, in andere gevallen niet.

Terughoudend, doelmatig en doeltreffend

Hoewel overheidssteun in specifieke gevallen begrijpelijk is, heeft de Afdeling advisering er in meerdere adviezen op gewezen dat algemene terughoudendheid nodig is voor de houdbaarheid van de overheidsfinanciën (W06.22.0055/III en W06.22.0026/III). De doelmatigheid en doeltreffendheid van regelingen voor financiële steun is in meerdere adviezen aan de orde gesteld. Daarbij werd aan de ene kant erop gewezen dat de steun ongericht is. Daardoor worden met de beperkte overheidsmiddelen groepen geholpen die dit niet strikt nodig hebben (W13.22.0079/III en W12.22.00089/III). Aan de andere kant werd juist aandacht gevaagd voor groepen die, gelet op de doelstelling van de regeling, buiten het bereik van de steun vallen (W12.22.0034/III en W04.22.0184/I). Daarbij blijkt dat de uitvoerbaarheid veelal leidend is voor de vormgeving van de regelingen, waaronder de keuze tussen generieke of gerichte maatregelen (W12.22.00002/III).

Ook heeft de Afdeling advisering begrip uitgesproken voor een generieke aanpak in situaties waarin sprake is van grote aantallen betrokkenen en een beperkte uitvoeringscapaciteit van de uitvoerende dienst. In zo’n situatie dragen fijnmazige vergoedingsregelingen met optimale compensatie op individueel niveau, die niet uitvoerbaar zijn, uiteindelijk niet bij aan het rechtsherstel voor betrokkenen (W06.22.0152/III). Afhankelijk van het achterliggende oogmerk en de context van de vergoeding moeten bovendien nog andere factoren worden betrokken in de vormgeving van zulke financiële regelingen. De Afdeling advisering heeft in dit verband onder meer gewezen op het gelijkheidsbeginsel en mogelijke neveneffecten (W06.22.0080/III en W06.22.0055/III).

Onverplichte tegemoetkomingen

Het afgelopen jaar is de Afdeling advisering verschillende keren geconfronteerd met zogenoemde onverplichte tegemoetkomingen: financiële vergoedingen zonder dat daartoe een verplichting bestaat. In diverse adviezen heeft de Afdeling advisering erop gewezen dat zulke tegemoetkomingen beperkt moeten blijven tot bijzondere gevallen om precedentwerking te voorkomen (W05.22.0113/I en W18.22.00097/IV). In de bijbehorende toelichtingen zal de regering daarom een toereikende motivering moeten gegeven van het bijzondere karakter van de omstandigheden van de doelgroep. In de voorlichting over een mogelijke tegemoetkoming voor zorgmedewerkers met long covid wees de Afdeling advisering erop dat, voordat men toekomt aan een onverplichte tegemoetkoming, bij schade eerst gekeken moet worden naar het aansprakelijkheidsrecht en het eventuele bestaan van een natuurlijke verbintenis (W13.22.0198/III/Vo).

Uitvoering in de knel

Voor de kwaliteit van wetgeving is het cruciaal dat uitvoerders in een vroeg stadium worden betrokken bij de voorbereiding van wetgeving en dat signalen uit de praktijk ook weer terechtkomen bij de beleidsdepartementen.

Overbelaste uitvoeringsorganisaties

Bij voorstellen met grote gevolgen voor uitvoeringsorganisaties vindt de Afdeling advisering het van groot belang dat de uitvoeringsaspecten in volle omvang worden meegewogen bij de besluitvorming. Want wetgeving zonder deugdelijke uitvoering is weinig effectief. De Afdeling advisering vroeg dan ook in verschillende adviezen om meer duidelijkheid te geven over de uitvoeringsaspecten, zoals bijvoorbeeld bij voorstellen die de Belastingdienst raken in zijn uitvoering wegens de al bestaande structurele uitdagingen op personele capaciteit en de verouderde kwaliteit van ICT-systemen (W06.22.0178/I, W06.22.0080/III en W06.22.0152/III).

Schaarste aan personeel en middelen

Maatschappelijke ontwikkelingen zorgen ervoor dat de uitvoering van voorstellen op termijn niet altijd vanzelfsprekend is. De uitkomsten van de internetconsultatie en de uitvoeringstoets bij een wetsvoorstel spelen een belangrijke rol om een beeld te krijgen van de uitvoerbaarheid. Maar ontwikkelingen in de samenleving zijn ook van belang. De Afdeling advisering wees bij meerdere voorstellen op voorzienbare knelpunten tussen uitvoering en beschikbaarheid van mensen en middelen. Zo is een bredere reflectie op de hele uitvoeringsorganisatie noodzakelijk als al bekend is dat de organisatie al met uitvoeringsproblemen kampt. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de uitvoeringsorganisatie het voorstel wel kan uitvoeren, maar dat zij dan andere taken moet uitstellen. Ook is het niet vanzelfsprekend dat een voorstel altijd zal werken in de huidige stand van onze economie (W06.22.0143/III/B, W04.22.0128/I, W12.21.0358/III, W06.22.0135/III en W16.22.0125/II)

Uitvoering met medeoverheden

Effectieve uitvoering van beleid gebeurt vaak in medebewind met gemeenten en provincies. Aan de hand van de Grondwet, de Provinciewet, de Gemeentewet en de Financiële-verhoudingswet kan discussie worden gevoerd over de onderlinge verhouding tussen de omvang van de taken, de eigen bevoegdheden en de financiële middelen voor de uitvoering van medebewindstaken. In de voorlichting over interbestuurlijke verhoudingen heeft de Afdeling advisering dan ook uitdrukkelijk het belang onderstreept dat overheden een goed gesprek voeren over de opgaven en randvoorwaarden (W04.22.0132/I/Vo).

Soms is er een discrepantie tussen opgedragen taken en toegekende bevoegdheden of gaat de taakoplegging niet gepaard met de overdracht van voldoende financiële middelen. Het uitsluitend overdragen van taken zonder de bijbehorende financiële middelen brengt risico’s mee. De uitvoering van het voorstel kan dan in de knel komen en het gaat waarschijnlijk ten koste van andere taken. Ook informatie van bevoegdheden en de middelen beschikbaar zijn, moeten duidelijk zijn als een voorstel beoogt hierin veranderingen aan te brengen (W17.21.0371/IV en W12.22.00067/III).

Bestuur en parlement

De wijze waarop besluiten tot stand komen, het bestuur bestuurt en de democratische controle daarop plaatsvindt, verdient voortdurend aandacht. Dit kan betekenen dat afspraken en procedures worden veranderd om de democratie te versterken. Tegelijk moet worden bewaakt dat nieuwe maatregelen de kernwaarden van de parlementaire democratie aantasten. Dit stelsel bevat belangrijke beginselen en waarborgen voor een democratisch gelegitimeerd bestuur dat functioneert binnen rechtsstatelijke grenzen.

Positie en rol parlement

De Afdeling advisering heeft een voorlichting uitgebracht over toezicht op en handhaving van een gedragscode voor bewindspersonen (W04.22.0097/I/Vo). Daarin wees de Afdeling erop dat de instelling van een autoriteit die belast is met extern toezicht en handhaving van de integriteitsregels voor bewindspersonen, een ingrijpende wijziging is van het staatsbestel. Zo’n autoriteit kan de positie van bewindspersonen, de minister-president en het parlement en hun onderlinge verhoudingen vergaand beïnvloeden. Voor een permanente autoriteit is in elk geval een wijziging van de Grondwet nodig. Als wordt gekozen voor een autoriteit die sancties, zoals een boete, kan opleggen aan bewindspersonen, dan is deze meest vergaande variant in strijd is de Grondwet. Want daarmee wordt de autonomie van het parlement doorkruist om over een bewindspersoon te oordelen. Hier voegde de Afdeling advisering aan toe dat het wel mogelijk is dat in een incidentele situatie een extern onafhankelijk onderzoek wordt ingesteld naar een veronderstelde integriteitsschending. Overigens waarschuwde de Afdeling advisering voor een te beperkte juridische benadering van integriteitskwesties. Zij wees op andere, niet-juridische mogelijkheden om de integriteit van de overheid duurzaam te versterken. Deze kunnen bijdragen aan het vertrouwen in de overheid.

In het advies over het wetsvoorstel 'Met één stem meer keus' (W04.21.0073/I) stond de interpretatie van artikel 50 van de Grondwet centraal. Dat artikel bepaalt dat de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigt. In het wetsvoorstel lijkt de regering uit te gaan van een interpretatie van dit artikel waarbij de volksvertegenwoordiging functioneert als spreekbuis van een specifiek deel van het electoraat. Daarmee zou worden afgeweken van de heersende interpretatie van dit artikel: de leden van het parlement behartigen het algemeen belang en komen tot besluitvorming op grond van hun visie op dat belang. Hoewel de spelregels van de parlementaire democratie in beginsel ruimte bieden voor veranderingen, is het bij zo’n verandering wel des belangrijker dit overtuigend te motiveren. Dit is te meer van belang vanwege de risico’s van het voorstel op verdere fragmentarisering van de volksvertegenwoordiging, waardoor deze zijn constitutionele taken minder goed zou kunnen uitvoeren.

Ook het initiatiefvoorstel voor een raadgevend referendum raakte aan de uitgangspunten van het stelsel van de representatieve democratie (W04.22.0121/I). Hoewel referenda onder bepaalde condities een plaats kunnen hebben in ons stelsel, stond het voorstel op gespannen voet met het primaat van het parlement in het stelsel van de representatieve democratie.

Wetgevingsproces en voorhangprocedures

Regering, parlement en onafhankelijke adviesorganen hebben ieder een eigen rol bij de totstandkoming van regels. In dit verband is van belang de voorlichting over de wijze waarop de Tweede Kamer de beschikking kan krijgen over het advies van de Afdeling advisering bij de zogenoemde voorhang van een algemene maatregel van bestuur (W04.22.0112/I/Vo). In deze voorlichting gaat de Afdeling in op enkele leidende beginselen bij de totstandkoming van algemeen verbindende voorschriften. Het legaliteitsbeginsel vereist een grondslag in een wet in formele zin voor lagere regelgeving en vooronderstelt dus delegatie. Het primaat van de wetgever geeft richting bij de beantwoording van de vraag in welke gevallen de wetgever tot delegatie zou moeten of mogen overgegaan. Het primaat van de wetgever gaat niet over de vraag welke zaken een grondslag in de wet horen te hebben, maar welke zaken in de wet zélf geregeld moeten worden. Tot de voornaamste onderdelen behoren in ieder geval de reikwijdte en de structurele elementen van de regeling en de voornaamste duurzame normen, zoals de bevoegdheidsverdeling. Uit de Grondwet vloeit verder voort dat beperkingen van grondrechten een basis moeten hebben in de wet in formele zin.

In de voorlichting benadrukte de Afdeling advisering ook dat terughoudend moet worden omgegaan met voorhangprocedures. Allereerst om de rechtstreekse parlementaire betrokkenheid bij regelgeving op passende wijze te waarborgen. In de tweede plaats ligt terughoudendheid voor de hand, omdat parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving ‘hinkt op twee gedachten’. Enerzijds geeft het parlement door akkoord te gaan met een ruime delegatiebevoegdheid een onderwerp van regelgeving zelf uit handen, maar anderzijds wordt door de voorhang een vorm van zeggenschap over de gedelegeerde regelgeving behouden. Gelet op het veelvuldig gebruik van voorhangbepalingen enerzijds en de toegenomen variatie van vormen van parlementaire betrokkenheid bij algemene maatregelen van bestuur (amvb’s) anderzijds, beveelt de Afdeling advisering aan om nader te bezien of hierin niet een zekere mate van opschoning zou moeten plaatsvinden. Daarbij zouden de aard en omvang van de delegatiegrondslagen opnieuw moeten worden bezien, en ook de noodzaak van het gebruik van voorhangprocedures.

De Tweede Kamer stelde in een voorlichtingsverzoek aan de Afdeling advisering de vraag op welke wijze de voorhangprocedure bij amvb’s zodanig kan worden ingericht dat de Tweede Kamer gebruik kan maken van een advies van de Afdeling advisering. In antwoord daarop attendeerde de Afdeling erop dat per 1 mei 2022 al haar adviezen enkele dagen nadat zij zijn vastgesteld, openbaar worden gemaakt. Het parlement kan in deze nieuwe situatie eerder kennisnemen van de adviezen. Hoewel de voorhangprocedure reeds is afgerond als de ontwerp-amvb voor advies aan de Afdeling advisering wordt voorgelegd, kan het parlement wél over het advies beschikken voordat een ontwerp-amvb wordt vastgesteld.

Dat is overigens niet alleen zo voor amvb’s waar een voorhangprocedure op van toepassing is, maar dit geldt voor alle amvb’s. Dit verruimt de mogelijkheid van de beide Kamers van het parlement om in voorkomende gevallen met de regering over een advies van de Afdeling advisering over een ontwerp-amvb van gedachten te wisselen. Als een advies van de Afdeling daarvoor aanleiding geeft, kunnen de beide Kamers immers hun reguliere instrumenten, zoals moties, gebruiken om bijvoorbeeld de vaststelling van de amvb aan te houden, totdat daarover met de regering nader is gesproken.

Nieuwe autoriteiten

Een zorgvuldige en terughoudende benadering is nodig bij het opdragen van overheidstaken aan nieuwe autoriteiten. Daarmee wordt een uitzondering gemaakt op de grondwettelijk verankerde regel dat een minister politiek verantwoordelijk en aanspreekbaar is voor het handelen van organen en diensten die behoren tot de centrale overheid. In meerdere adviezen is aandacht gevraagd voor de gevolgen die nieuw op te richten zelfstandige bestuursorganen hebben voor het kunnen waarmaken van de ministeriële verantwoordelijkheid. Het oprichten van een nieuwe zbo moet daarom steeds goed worden afgewogen en gemotiveerd. (W16.21.0337/I, W16.22.0013/II), (W13.22.0015/III) en W04.22.0036/I).

Tegelijkertijd kunnen nieuwe taken niet altijd worden ondergebracht bij bestaande instellingen zonder afbreuk te doen aan hun huidige rol. Dit kwam terug in de voorlichting over de juridische mogelijkheden voor onafhankelijk onderzoek naar buitenlandse financiering van politieke partijen (W04.22.0111/I/Vo). De Afdeling adviseerde dat in zo’n situatie het oprichten van een nieuwe onafhankelijke instantie wel een mogelijkheid kan zijn. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de behoefte aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid.

Hoger recht: constitutionele beoordeling en toetsing aan het Unierecht

Constitutionele beoordeling

De Afdeling advisering beoordeelt alle wetsvoorstellen aan de hand van constitutionele normen en uitgangspunten. Daarbij gaat het vaak om toetsing aan grondrechten die zijn vastgelegd in de Grondwet en in internationale verdragen zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Handvest van de grondrechten van de EU. Maar de constitutionele beoordeling is breder en gaat ook over andere grondwettelijke bepalingen.

Wijzigingen Grondwet

Afgelopen jaar zijn twee adviezen gepubliceerd die gaan over de positie en rol van het parlement en die een wijziging van de Grondwet voorstelden. Eén ging over het voorstel om de Eerste Kamer de bevoegdheid te verlenen een wetsvoorstel te wijzigen en terug te zenden naar de Tweede Kamer (W01.20.0418/I). Een tweede wetsvoorstel ging over de benoemingsprocedure voor leden van de Hoge Raad (W01.20.0485/I/K). Het wetsvoorstel beoogt dat niet langer de Tweede Kamer kandidaat-leden voor benoeming voordraagt, maar dat een voordrachtcommissie dat doet waarin een lid van de Hoge Raad en een door de Kamer aangewezen persoon worden benoemd.

Beide wetsvoorstellen zijn fundamentele wijzigingen binnen het staatsbestel. Met de voorgestelde benoemingsprocedure van de Hoge Raad wordt de balans tussen de staatsmachten, de wetgevende en rechtsprekende macht, ingrijpend aangepast. Bij het wijzigings- en terugzendrecht gaat het om een fundamentele wijziging in de verhouding in het tweekamerstelsel. In beide gevallen vond de Afdeling advisering deze wijzigingen niet dragend gemotiveerd: de noodzaak was onvoldoende aangetoond en het was niet duidelijk of de voorstellen bijdragen aan de doelen die de regering heeft gesteld.

Strafrechtelijk legaliteitsbeginsel (artikel 16 Grondwet)

Strafbare gedragingen moeten zo nauwkeurig mogelijk worden omschreven in de wet. Het moet zoveel mogelijk voorzienbaar zijn welke handelingen onder welke omstandigheden strafbaar zijn, zodat voldaan wordt aan het bepaaldheidsgebod dat voortvloeit uit het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Een duidelijke delictsomschrijving is bovendien belangrijk voor een effectieve handhaving (W16.21.0369/II, W16.22.0129/II, en W16.22.0024/II)

Delegatie van wetgeving

Het is relevant voor de democratische legitimiteit van wetgeving dat de hoofdelementen van een regeling worden vastgelegd in een formele wet. De Afdeling advisering wees er bijvoorbeeld op dat de aard en de impact van het kiesrecht meebrengen dat de wezenlijke elementen op het niveau van de formele wet moeten worden vastgelegd. Daarom verzet artikel 59 van de Grondwet zich tegen ruime delegatie. Omdat kieswetgeving een essentieel democratisch proces regelt, is nauwe betrokkenheid van het parlement noodzakelijk (W04.21.0339/I).

Privacy en gegevensbescherming

Toetsing aan grondrechten gebeurt in het kader van de constitutionele en juridische analyse die de Afdeling advisering hanteert bij de beoordeling van wetsvoorstellen. Deze toetsing vormt een expliciet onderdeel van het beoordelingskader. Een grondrecht waar de Afdeling advisering veelvuldig aandacht voor vraagt, is het recht op privacy en op bescherming van persoonsgegevens. Er worden steeds meer gegevens verzameld. Iedereen moet erop kunnen vertrouwen dat organisaties zorgvuldig omgaan met zijn gegevens. De Afdeling advisering is meermalen kritisch geweest op voorstellen om gegevens te verzamelen die met elkaar kunnen worden gekoppeld, als onvoldoende is gewaarborgd om de privacy te beschermen. In diverse adviezen wees de Afdeling advisering erop dat onvoldoende was gemotiveerd waarom de inbreuk op dit grondrecht noodzakelijk en proportioneel was. (W06.20.0354/III, W16.22.0013/II, W16.22.0191/II, W16.22.0142/III, W16.22.0205/II).

Bij het voorstel voor de tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma overwoog de Afdeling advisering dat een balans moet worden gevonden tussen enerzijds de bescherming van de democratische rechtsstaat door de effectieve inzet van de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het waarborgen van het recht op privacy zoals neergelegd in de Grondwet en verdragen. Voor dat laatste is effectief toezicht op het werk van de diensten essentieel. Met het oog op die noodzakelijke balans adviseerde de Afdeling advisering de waarborgen in het wetsvoorstel te versterken (W04.22.0073/I).

In haar advies over de goedkeuring van wijziging van het verdrag over bescherming persoonsgegevens van de Raad van Europa (Conventie 108+) wees de Afdeling advisering erop dat dit verdrag ook op de terreinen van defensie en de nationale veiligheid van toepassing is. In militaire operaties moet van de algemene regels voor de verwerking van persoonsgegevens kunnen worden afgeweken. De Conventie 108+ is aanleiding om dit aparte regime op hoofdlijnen in een wet vast te leggen. Het advies aan de regering luidde om te verduidelijken hoe bestaande uitzonderingsmogelijkheden zich verhouden tot de conventie, waaronder de verwerking van bijzondere persoonsgegevens (W16.22.0137/II).

Vrijheid van onderwijs

De Afdeling advisering was positief over het opnemen van het recht op onderwijs van eenieder in de Grondwet. In haar advies over een initiatiefvoorstel tot wijziging van artikel 23 Grondwet dat de vrijheid van onderwijs regelt (W01.21.0300/I), wees zij er wel op dat dit recht niet moet worden uitgelegd als het recht op toelating tot een specifieke school. Verder adviseerde de Afdeling om af te zien van het opnemen van een acceptatieplicht voor leerlingen, omdat dit niet doeltreffend en proportioneel is. Het voorstel introduceert ook enkele doelstellingen van onderwijs in de Grondwet, waarmee de wetgever de opdracht krijgt om daar in het onderwijs voor te zorgen. Hoewel het op zichzelf om waardevolle doelstellingen gaat, is onduidelijk waarom kansengelijkheid en ontplooiing van persoonlijkheid in de Grondwet opgenomen zouden moeten worden en andere doelen niet. De Afdeling advisering zag wel meer perspectief in het opnemen van de doelstelling dat kennis en respect voor basiswaarden van de democratische rechtsstaat moeten worden bevorderd.

Voorlichting over facultatieve protocollen bij VN-mensenrechtenverdragen

De Afdeling advisering heeft in 2022 een voorlichting uitgebracht over de ondertekening en/of ratificatie van enkele facultatieve protocollen bij mensenrechtenverdragen (W13.21.0367/III/VO). De facultatieve protocollen introduceren een individueel klachtrecht bij de internationale comités, die al met het toezicht op de naleving van de mensenrechtenverdragen in lidstaten zijn belast. Hoewel het oordeel van deze comités niet bindend is, draagt dit wel bij aan de wijze waarop de mensenrechten uit de verdragen in de nationale rechtsorde worden ingevuld en uitgelegd. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de rechter sneller toetst aan sociale rechten in individuele gevallen. Er moet worden voorkomen dat de taak om sociale rechten in te vullen, verschuift van de wetgever naar de rechter. Het is eerst en vooral aan de wetgever en het bestuur om zich bij de goedkeuring van verdragen uit te spreken over de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen en invulling te geven aan de beleidsvrijheid die bij sociale rechten bestaat.

Toetsing aan het Unierecht

De toetsing aan hoger recht vergt ook dat wordt vastgesteld hoe een voorstel zich verhoudt tot het Unierecht. De adviezen van de Afdeling advisering laten zien dat het Unierecht op uiteenlopende beleidsterreinen van belang is. Niet altijd wordt in de toelichting bij een voorstel voldoende rekenschap gegeven van de relevante Unierechtelijke kaders die in acht moeten worden genomen. De Afdeling adviseerde de regering bij het voorstel voor een uitgebreide producentenverantwoordelijkheid voor textiel (W17.22.00077/IV) om nader in te gaan op de verhouding tot het vrij verkeer van goederen en de mededingingsregels. Bij het voorstel voor een in te voeren minimumprijs voor de -heffing voor industrie (W06.22.0151/III), adviseerde zij om inzichtelijk te maken welke gevolgen het voorstel kan hebben voor de goede werking en effectiviteit van een EU-richtlijn die is gericht op de vermindering van broeikasgasemissies.

Andere adviezen waarin de Afdeling aandacht vroeg voor het Unierecht waren bijvoorbeeld de conditionele eindafrekening (exit-heffing) (W06.21.0370/III), de wijziging van de Huisvestingswet (W04.22.0067/I) en de Pensioenwet (W12.21.0366/III). In dit laatste advies overwoog de Afdeling advisering dat voldoende aannemelijk is dat het nieuwe stelsel verenigbaar is met het Unierecht, omdat de daarmee gepaard gaande beperkingen van het mededingingsrecht noodzakelijk zijn om de sociale doelstellingen van het stelsel te kunnen bereiken.

De Afdeling advisering maakte het afgelopen jaar bovendien opmerkingen over de wijze van implementatie van EU-regelgeving. In het advies bij het wetsvoorstel ter implementatie van de EU-richtlijn betalingsdienstaanbieders (W06.22.0108/III) benoemde zij het belang van een weging van de voor- en nadelen van een verwijzing naar de definities in de richtlijn, ten opzichte van de optie om de definities nader uit te werken in het wetsvoorstel. Bij EU-verordeningen is het overnemen van de tekst uit de verordening overigens in beginsel niet toegestaan (W16.22.0028/II) en W18.21.0048/IV).

Het gaat hier steeds om de naleving of implementatie van bestaande EU-regelgeving. Soms is aanpassing van EU-regelgeving wenselijk om bepaald beleid of effectievere uitvoering te verwezenlijken. Het is in dat licht van belang om te benadrukken dat de Nederlandse regering, samen met de andere EU-lidstaten, zelf ook invloed heeft op de vormgeving van deze regelgeving. In deze rol kunnen tijdig bepaalde knelpunten en wensen aan de orde worden gesteld in het Europese besluitvormingsproces. Die rol van Nederland als ‘medewetgever’ heeft de Afdeling advisering benadrukt in de voorlichting over het stabiliteits- en groeipact (W06.22.0005/III) en in diverse adviezen (W18.22.0089/IV), W13.22.00145/III) en W12.22.0025/III).

Stelselwijzigingen

In 2022 heeft de Afdeling advisering over twee grote stelselwijzigingen geadviseerd: de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en de herziening van het pensioenstelsel. Aan beide voorstellen is een jarenlang traject voorafgegaan waarin belanghebbenden en deskundigen hun inbreng konden hebben.

Nieuw Wetboek van Strafvordering

Een aantal van de thema’s die dit jaarverslag behandelt, komt terug in het omvangrijke advies over een nieuw Wetboek van Strafvordering (W16.21.0105/II). In het advies onderschrijft de Afdeling advisering het belang van de modernisering. De grondige herstructurering en het inhoudelijk bij de tijd brengen van het wetboek zorgt voor verbetering van de rechtszekerheid en van de bruikbaarheid van het wetboek. De Afdeling advisering was kritisch over de toelichting bij het voorstel. De doelstellingen van de modernisering worden daarin niet expliciet of alleen zijdelings genoemd. Het is belangrijk dat deze duidelijk zijn om te kunnen beoordelen of en hoe ze met het nieuwe wetboek daadwerkelijk kunnen worden bereikt. De verwachtingen over de resultaten van de modernisering mogen niet te hoog gespannen zijn. In elk geval zal het wetsvoorstel gepaard moeten gaan met aanvullende, organisatorische maatregelen en flankerend beleid. Ook aan andere kernvragen wordt in de toelichting te weinig aandacht besteed, zoals die naar de uitvoerbaarheid en de financiële gevolgen. De Afdeling advisering vroeg daarbij in het bijzonder aandacht voor de personeelscapaciteit bij uitvoeringsinstanties, de digitale voorzieningen en het zogenoemde ‘doenvermogen’ van burgers in het strafproces.

Het wetboek wil op sommige onderdelen vooral de rechtspraktijk faciliteren. Daarbij wordt de wijze waarop de nieuwe regeling wordt toegepast aan de ketenpartners overgelaten. De wetgever moet een eigen afweging maken. Van hem mag worden verwacht dat hij sturing geeft aan de rechtspraktijk en de regels nader normeert.

Pensioenwet

De Wet toekomst pensioenen herziet het stelsel voor aanvullende pensioenen, op basis van premieregelingen, fundamenteel. Ook worden regels gesteld voor de overgang naar dit nieuwe stelsel (W12.21.0366/III). Het voorstel voorziet daarnaast in experimenten voor pensioenopbouw door zelfstandigen, verkorting van de wachttijd voor uitzendwerknemers en standaardisering van het nabestaandenpensioen. De Afdeling advisering onderschrijft in haar advies het belang en de noodzaak van de voorgestelde stelselherziening. De gemaakte keuzes doen in hoofdlijnen recht aan de problemen met het huidige stelsel. Aan de totstandkoming van het Pensioenakkoord heeft een lange en gedegen voorbereiding van het wetsvoorstel plaatsgevonden, waarbij veel deskundigen zijn geraadpleegd en een uitgebreide consultatie heeft plaatsgevonden.

Het wetsvoorstel bevat voldoende maatregelen en waarborgen om te bevorderen en zo mogelijk zeker te stellen dat de transitie wordt uitgevoerd op een wijze die voor alle betrokkenen evenwichtig is. Het is daarbij belangrijk dat er voldoende draagvlak bestaat voor de besluiten die worden genomen in de transitie en de pensioenregelingen die aan het nieuwe stelsel zijn aangepast. De burgers die het aangaat, moeten zorgvuldig worden betrokken en geïnformeerd. In het voorstel is er verder voor gekozen de bestaande rolverdeling tussen betrokken partijen en het institutionele kader onveranderd te laten. De reden hiervoor is dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is. Daardoor gaat het meestal om collectief gemaakte afspraken. Maar in de opzet waarbij collectieve besluitvorming centraal staat, is het onvermijdelijk dat op sociale partners, pensioenfondsen en interne en externe toezichthouders een zware verantwoordelijkheid rust om deze collectieve besluitvorming op zorgvuldige en evenwichtige wijze te laten verlopen. Dat is geen geringe opgave en stelt hoge eisen aan de wijze waarop wordt omgegaan met de zeer veel betrokkenen bij deze herziening, en ook aan het toezicht. Met het oog op de voorbereidingen die sociale partners en pensioenuitvoerders moeten treffen, is het van belang dat zo spoedig mogelijk duidelijkheid bestaat over het nieuwe stelsel en over de stappen die in het kader van de transitie zullen moeten worden gezet.

Kwaliteit van wetgeving

De wetgever heeft de niet geringe opgave om een zekere ordening aan te brengen in een complexe samenleving. Dit leidt tot een al even complex en fijnmazig samenstel van wet- en regelgeving. Zeker in crisissituaties zoals we die de afgelopen jaren hebben gekend, moet in zeer korte tijd wetgeving worden gemaakt om de situatie het hoofd te bieden en slachtoffers te steunen. Dit zet nog meer druk op het wetgevingsproces en de besluitvorming. Zo bestaat het risico dat de zorgvuldigheid van het wetgevingsproces en de kwaliteit van de wetgeving onder druk komen te staan. Uitvoerbaarheid, wetgeving in crisistijd en het volgen van de juiste parlementaire procedures, hebben een weerslag op de kwaliteit van wetgeving.

Snelheid en zorgvuldigheid

De Afdeling advisering heeft in meerdere adviezen gewezen op de balans tussen snelheid en zorgvuldigheid binnen het wetgevingsproces. In enkele adviezen is aandacht gevraagd voor het achterwege laten van of de beperkte internetconsultatie. Dit kan leiden tot verminderd draagvlak van maatschappelijke partijen en burgers voor de regels en tot onzorgvuldigheden daarin (W17.22.0023/IV en W12.22.0025/III). Ook is de Afdeling advisering kritisch over het ontbreken van uitvoeringstoetsen of als er geen of beperkte informatie wordt gegeven over de financiële gevolgen en dekking van voorgenomen wetgeving (W06.21.0370/III en W18.22.0089/IV).

De Afdeling advisering was ook kritisch op het veelvuldig gebruik van experimenteerwetgeving, in het bijzonder in het onderwijs. Experimenteergrondslagen zijn bedoeld om proefondervindelijk vast te stellen of bestaande regelgeving gewijzigd moet worden, niet om zo snel mogelijk nieuwe wetgeving in te voeren. Van belang daarbij is dat een experiment zorgvuldig wordt opgezet en geëvalueerd, voordat wordt overgegaan tot een definitieve regeling (W12.21.0358/III, W05.21.0385/I, W05.22.0038/I, W05.22.00040/I, W05.22.00075/I). Ook als wetgeving onder grote druk en in korte tijd tot stand moet komen, blijft het belangrijk om de gemaakte keuzes toe te lichten en te onderbouwen (W06.22.0203/III).

Samenhang

Nieuwe regelgeving staat niet op zichzelf, maar werkt in op een bepaald terrein met meerdere belangen, bijvoorbeeld wonen, zorg of onderwijs, en maakt deel uit van een samenstel aan regelgeving. Daarom moet bij wetsvoorstellen zorgvuldig gekeken worden naar de feitelijke situatie waarop de regels betrekking hebben en naar de samenhang met beleid en andere wetgeving. In meerdere adviezen vraagt de Afdeling advisering naar een scherpere probleemanalyse om de komst van nieuwe regels te rechtvaardigen en naar de verhouding met bestaande regelgeving (W04.21.0346/I). Nieuwe regels kunnen zijn ingegeven door een andere weging van deelbelangen binnen een bepaald terrein. Op het gebied van wonen zijn het afgelopen jaar bijvoorbeeld voorstellen voor advies voorgelegd waarin extra voorrang of bescherming aan bepaalde groepen wordt gegeven. Voor een zorgvuldige afweging van deze voorstellen, is het daarbij dan ook aangewezen om aandacht te besteden aan de gevolgen voor het algemeen belang of groepen voor wie de nieuwe regels nadelig zijn (W04.22.0067/I en W04.21.0388/I).