Bevorderen rechtsontwikkeling

In dit onderdeel staan we stil bij de in 2022 en begin 2023 verschenen conclusies en de in 2022 verschenen uitspraken naar aanleiding van een conclusie. Het jaar 2022 stond in het teken van de toetsing door de bestuursrechter van verschillende soorten wetten en regelgeving aan het evenredigheidsbeginsel. De uitspraak 'Harderwijk' van 2 februari 2022 bood een langverwacht antwoord op de toetsing van discretionaire besluiten aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4, tweede lid, van de Awb (ECLI:NL:RVS:2022:285). Aan deze uitspraak is in het vorige jaarverslag al aandacht besteed. Sindsdien is het onderwerp ‘toetsing aan het evenredigheidsbeginsel’ ook voorwerp geweest van andere conclusies.

Lagere wetgeving

Op 16 februari 2022 verscheen een conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel over de interpretatie van het begrip 'gewerkte uren' in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag (ECLI:NL:RVS:2022:516). In dit geval ging het om toetsing van lagere wetgeving (een algemene maatregel van bestuur) aan het evenredigheidsbeginsel. Op 26 april 2022 deed de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak in deze zaak, waarbij zij zich aansloot bij de conclusie van de staatsraad A-G (ECLI:NL:RVS:2022:1225). De Afdeling bestuursrechtspraak zag geen grond om de bepaling uit het Besluit onverbindend te verklaren of incidenteel buiten toepassing te laten. Wel nuanceerde zij haar rechtspraak. Voortaan kan bij een verzoek om herziening van een definitieve berekening ook aan de beoordeling van de evenredigheid van de terugvordering worden toegekomen. Dat baatte appellante in deze zaak niet, omdat de terugvordering niet onevenredig was.

Beleidsregels

Over de toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel gaat de conclusie die staatsraad A-G Widdershoven uitbracht op 18 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1440). De conclusie gaat in op de evenredigheid in zaken over de zogenoemde Afsluitingsregeling. Deze regeling is voor de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid het sluitstuk van regelingen voor kinderen die langdurig in Nederland zijn zonder verblijfsvergunning. De zaak draait niet alleen om de beleidskeuze om de Afsluitingsregeling op deze manier vorm te geven, maar ook om de vraag of de toepassing van de Afsluitingsregeling in deze concrete zaken evenredig is. De conclusie gaat in bredere zin over de toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel 'nieuwe stijl', waarbij de staatsraad A-G teruggrijpt op de drietrapstoets van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid uit de 'Harderwijk'-uitspraak van 2 februari 2022. Dit toetsingskader is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak in drie uitspraken van 17 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2290 en ECLI:NL:RVS:2022:2341) ook van toepassing op besluiten waarin toepassing van de Afsluitingsregeling aan de orde is. Voor een terughoudende toets ziet zij in deze zaak geen aanleiding, ook al biedt de Afsluitingsregeling de staatssecretaris veel beleidsruimte. Als een kind het gedrag van een gezinslid wordt tegengeworpen (doordat aan dit kind een verblijfsvergunning wordt onthouden) zijn fundamentele rechten aan de orde, die dwingen tot een indringende toets. Daarbij verwijst de Afdeling bestuursrechtspraak ook naar het EVRM en het Kinderrechtenverdrag.

Formele wet

Als laatste deel van het vierluik van conclusies over het evenredigheidsbeginsel moet worden vermeld de conclusie die staatsraad A-G Snijders uitbracht op 18 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1441). Deze gaat over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in twee zaken over het te laat aanvragen van kinderopvangtoeslag, dit in strijd met een formele wet, de Wet kinderopvangtoeslag. De Grondwet staat de rechter niet toe om een wet die het parlement heeft aangenomen, te toetsen aan de Grondwet of aan algemene rechtsbeginselen. Over de reikwijdte van dit toetsingsverbod gaat de conclusie van staatsraad A-G Snijders. In lijn met rechtspraak van de Hoge Raad betoogt hij dat toetsing van de formele wet aan de Grondwet of aan algemene rechtsbeginselen alleen mogelijk is als de wetgever bij de totstandkoming van de wet bepaalde omstandigheden niet goed onder ogen heeft gezien. Dit staat te boek als het leerstuk van de '(niet) verdisconteerde omstandigheden'. Bij niet verdisconteerde omstandigheden zou de bestuursrechter wél aan het evenredigheidsbeginsel mogen toetsen. Een grote kamer bestaande uit leden van de Afdeling bestuursrechtspraak, de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 1 maart 2023 uitspraak gedaan in deze twee zaken (ECLI:NL:RVS:2023:772 en ECLI:NL:RVS:2023:852). De Afdeling bestuursrechtspraak is tot het oordeel gekomen dat artikel 120 Grondwet bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling eraan in de weg staat dat de rechter een gebonden bevoegdheid in een formele wet (die door Tweede en Eerste Kamer is goedgekeurd) toetst aan de grondrechten in de Grondwet en aan algemene rechtsbeginselen. Ook oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat de wet in het individuele geval alleen buiten toepassing kan worden gelaten als er bijzondere omstandigheden zijn die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden moet de toepassing van de wettelijke bepaling bovendien zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Die situatie deed zich in de twee zaken over een termijnbepaling in de Wet kinderopvang niet voor. Hoe de toetsing door de bestuursrechter uitpakt als hij tot de conclusie komt dat de wetgever de gevolgen van de toepassing van een bepaling in een formele wet niet kan hebben bedoeld of voorzien, moet worden afgewacht. Die situatie deed zich nu niet voor.

Andere conclusies

2022 was ook het jaar waarin de Afdeling bestuursrechtspraak een 'materie'-staatsraad advocaat-generaal aanstelde die specifiek voor het terrein van het omgevingsrecht – en dus exclusief voor de Afdeling bestuursrechtspraak – conclusies zal nemen. Staatsraad A-G Nijmeijer, ook verbonden aan de Radboud Universiteit in Nijmegen, bracht op 14 april 2022 een conclusie uit over de mogelijkheden tot delegatie van de bevoegdheid om een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte te herzien (ECLI:NL:RVS:2022:1109). Met zo’n bestemmingsplan kan een gemeente alvast experimenteren met de mogelijkheden van de toekomstige Omgevingswet. In dit geval stelde het college van burgemeester en wethouders het bestemmingsplan vast. Dat is bijzonder, omdat dit de taak (de bevoegdheid) van de gemeenteraad is. Maar de gemeenteraad had de bevoegdheid overgedragen (gedelegeerd) aan het college van burgemeester en wethouders. De vraag was of deze vorm van delegatie is toegestaan. De A-G oordeelde dat de bevoegdheid die in het delegatiebesluit wordt overgedragen, door objectieve normen wordt begrensd. Dat mogen open normen zijn. Of het delegatiebesluit mag voorwaarden bevatten die een toetsing van een individueel project vergen om te bepalen of het college van burgemeester en wethouders over een regelgevende bevoegdheid beschikt. Maar het verwijzen in het delegatiebesluit naar beleidsregels is onvoldoende. Dat is in strijd met de eis van objectieve begrenzing. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde op 17 augustus 2022 in een tussenuitspraak dat de gemeenteraad ervoor kan kiezen in beleidsregels op te nemen wanneer het college van burgemeester en wethouders bevoegd is, maar die bevoegdheid moet voldoende concreet en objectief zijn omschreven. Wanneer daarvan sprake is, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak niet op voorhand aan te geven: dat hangt af van de omstandigheden van het geval (ECLI:NL:RVS:2022:2394).

Op 15 februari 2023 verscheen de conclusie van staatsraad A-G Wattel over de verhouding tussen het overtrederschap in de rechtspraak van de Afdeling en het strafrechtelijke (functionele) daderschap (ECLI:NL:RVS:2023:579). En op 5 april 2023 verscheen de tweede conclusie van staatsraad A-G Nijmeijer over exceptieve toetsing van bestemmingsplannen (ECLI:NL:RVS:2023:1367). Op 6 december 2022 vroeg de voorzitter hem een conclusie te nemen over de vraag hoe de rechter regels van een omgevingsplan exceptief kan toetsen in een vergunningprocedure.

Deze laatste is de 25e conclusie die de Afdeling bestuursrechtspraak heeft gevraagd sinds de conclusie in 2013 in de Algemene wet bestuursrecht werd geïntroduceerd. Het tienjarig bestaan van dit instrument was ook aanleiding om op 19 januari 2023 tijdens een symposium aandacht te besteden aan de conclusie, waarbij tal van personen uit de rechterlijke macht, de wetenschap en het openbaar bestuur aanwezig waren. Minister voor Rechtsbescherming Weerwind opende het symposium. Ook de president van de Hoge Raad gaf tijdens symposium haar visie op de vruchten van '10 jaar grote kamer en conclusie in het bestuursrecht'. Als cadeau aan de bestuursrechtgemeenschap boden de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep een website aan met een overzicht van alle uitspraken van de grote kamer en alle conclusies van de staatsraden advocaat-generaal.

In 2022 is voor het eerst toepassing gegeven aan het instrument van de amicus curiae, die anderen dan partijen de mogelijkheid geeft om in een rechtszaak 'mee te denken'. Het is niet voor het eerst dat de Afdeling bestuursrechtspraak van deze figuur gebruikmaakt, maar wel de eerste keer dat dit gebeurt op grond van art. 8:12b van de Awb. Dit artikel is op 1 juli 2021 in werking getreden. In deze zaak gaat het om een dwangsom die het college van gedeputeerde staten van Utrecht heeft opgelegd aan een isolatiebedrijf. Het bedrijf adverteert in een reclamefolder dat zij binnen vijf weken na het opstellen van de offerte kan beginnen met isolatiewerkzaamheden. Volgens de provincie overtreedt het bedrijf de Wet natuurbescherming, omdat het in vijf weken niet genoeg onderzoek kan doen naar de eventuele aanwezigheid van vleermuizen in (spouw)muren en daken. Omdat de Afdeling bestuursrechtspraak meer wil weten over de mogelijkheden tot onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen in spouwmuren en de mogelijke gevolgen van handhaving op grond van de zorgplicht in artikel 1.11 van de Wet natuurbescherming als vleermuizen aanwezig kunnen zijn in een spouwmuur, heeft zij de procedure van de amicus curiae gestart. Daar zijn ruim veertig reacties op binnengekomen. Deze worden geïnventariseerd. De zitting is in april 2023 geweest. Uitspraak in deze zaak volgt later in 2023.