Bart Jan van Ettekoven

'Betrokken Rechtspraak' en een stevige evenredigheidstoets, dat waren voor de Afdeling bestuursrechtspraak belangrijke wapenfeiten in 2022. Daartegenover staan meer en complexere omgevingsrechtzaken, die moeten worden afgedaan door minder juristen. En dan doemt er ook nog de nieuwe Omgevingswet op, een stelselherziening van ongekende omvang waarvan moet worden afgewacht of de Afdeling bestuursrechtspraak daarmee uit de voeten kan.

Het is najaar 2022 wanneer de reflectie op de kinderopvangtoeslagenaffaire zijn tweede fase ingaat. Dan begint het programma 'Betrokken Rechtspraak'. 'Betrokken', omdat het direct betrekking heeft op burgers. Een aantal daarvan – de ‘toeslagenouders’ – raakte ook door uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak in de knel. Betrokkenheid betekent maatwerk, oog voor de belangen van rechtzoekende burgers. Het woord ‘betrokken’ verwijst ook naar de grote betrokkenheid van de medewerkers van de Afdeling bestuursrechtspraak die zich de vraag stellen: doen we de juiste dingen? En doen we de dingen juist?

Bart Jan van Ettekoven heeft het reflectierapport Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken op tafel liggen, met 35 aanbevelingen. Die worden uitgewerkt in het programma 'Betrokken Rechtspraak', dat rond de zomer van 2023 wordt afgesloten. "Dan krijg ik de resultaten gepresenteerd. Het programma wordt daarmee afgerond, maar het werken aan kwaliteit van de bestuursrechtspraak gaat uiteraard gewoon door en is nooit af. Het programma kent een kernteam en veertien deelteams. Daarnaast er is een zogenoemd 'team tegendraads' dat observeert of de andere teams met de juiste thema’s bezig zijn. Dat zijn kritische meedenkers die niet verbonden zijn aan de Afdeling bestuursrechtspraak. Een van hun tips: kom als juristen eens uit je comfortzone."

Van Ettekoven gebruikt woorden als 'post-toeslagentijdperk' en 'heroriëntatie'. De teams vullen die heroriëntatie breed in: zo kijken ze naar knelpunten in wetgeving en bestuurspraktijk en naar vormen van ongelijkheidscompensatie, hoe om te gaan met feiten en bewijs in zaken waarin de ongelijkheid tussen partijen groot is, hoe tegenspraak intern en extern het best kan worden georganiseerd, hoe informatie beter met rechtbanken kan worden uitgewisseld, hoe geconstateerde problemen kunnen worden teruggekoppeld naar de wetgever of bestuursorganen. Er is ook een team 'rol en taak van de hoogste bestuursrechter'.

Van Ettekoven: "Op welke taak van de bestuursrechter moet het accent liggen: op de rechtsbescherming van de burger of ook op de rechtseenheid en de rechtsvorming? Burgers zeggen: kijk naar mijn individuele situatie. Maar vaste lijnen in de rechtspraak zijn voor de rechtspraktijk ook belangrijk. Hoe gaan we met die spanning om? En wat betekent het als de belangen van burgers haaks op elkaar staan? We zijn continu op zoek naar een actueel en gepast evenwicht. Daarnaast is er een team 'externe oriëntatie'. De luiken gaan verder open. De vraag is hoe we geluiden van buiten naar binnen kunnen halen. In de Vreemdelingenkamer hebben we al sessies gehad met de vreemdelingenadvocatuur, de IND en rechtbanken. Dat heeft op onderdelen geleid tot aanpassingen van onze werkwijze. Niet dat iedereen nu volledig tevreden is, maar de bereidheid om met alle betrokkenen een open gesprek te voeren over haalbare verbeteringen van onze werkwijzen, wordt door iedereen zeer gewaardeerd. De externe oriëntatie ziet ook op de reflectie door wetenschappers op onze jurisprudentielijnen. De knelpunten die de advocatuur en de wetenschap hebben aangedragen, krijgen extra aandacht zodra zich zo’n kwestie aandient. Bij acht knelpunten is de jurisprudentie gewijzigd en versoepeld ten gunste van de vreemdeling. Ook overigens is de rechtspraak al in beweging in reactie op actuele ontwikkelingen. Als in juli 2023 het rapport klaar is, worden de aanbevelingen van de teams gewogen en zo mogelijk meegenomen bij het dagelijks werk. De uitvoering ervan begint dus niet op nul. Er is al aardig wat veranderd sinds de toeslagenaffaire."

Van de 300 medewerkers en staatsraden die werken aan de bestuursrechtspraak zijn er zo’n tachtig naast hun eigen werk bezig met ‘Betrokken Rechtspraak’. "Goed dat dit gebeurt maar we hebben die capaciteit ook nodig voor ons dagelijkse werk", zegt Van Ettekoven. "We lopen nu in alle drie de kamers van de Afdeling bestuursrechtspraak achterstanden op. Dat nemen we voor lief, want we willen oprecht investeren in de reflectie en in een zo goed mogelijke bestuursrechtspraak. Maar we moeten na afronding van het programma wel weer in het normale spoor komen om te zorgen dat zaken niet te lang blijven liggen. Dit mogen burgers en bedrijven die bij ons aankloppen van ons verwachten. Dat is in deze tijd wel een uitdaging, omdat er een tekort aan juristen is. In coronatijd was er weinig beweging, nu gaan er ervaren medewerkers weg. En in deze tijd is het lastig nieuwe collega’s te vinden. Eind 2022 waren er zo’n vijftig vacatures. Minder handen en tegelijkertijd meer zaken. De zaken worden groter en complexer en de instroom is groot. In de Omgevings- en Algemene kamer zijn de doorlooptijden van de meer complexe zaken opgelopen tot ruim een jaar. Dat zijn we niet gewend. De werkvoorraden worden aangepakt en de doorlooptijden moeten omlaag, wat mogelijk is als de mensen van de ‘Betrokken rechtspraak’-teams weer volop aan de productie kunnen werken, met ondersteuning van nieuwe collega’s."

Verder zal de Afdeling bestuursrechtspraak zich moeten voorbereiden op de Omgevingswet, die op 1 januari 2024 in werking treedt. "Daarover hebben wij onze zorgen uitgesproken. Het is een ingrijpende stelselherziening. In de komende vijf jaar zullen er veel nieuwe rechtsvragen opkomen die stuk voor stuk moeten worden beantwoord. Dat levert een periode op van verminderde rechtszekerheid. En dan krijgen we ook te maken met het Digitaal Stelsel Omgevingswet: een game-changer, omdat de hele bedrijfsvoering van alle betrokken overheden en de bestuursrechtspraak in omgevingskwesties afhankelijk wordt van het goed functioneren van ICT. We zijn bezorgd dat de systemen die daarvoor nodig zijn onvoldoende robuust en niet tijdig beschikbaar zijn. Zo is het nog niet mogelijk ontwerpversies van omgevingsplannen digitaal te raadplegen. Er wordt gewerkt aan 'tijdreizen' naar eerdere plannen, maar deze mogelijkheid is nog niet door ons getest. Ook het verwerken van onze uitspraken in het digitale systeem, zodat iedereen kan kennisnemen van bijvoorbeeld een vernietiging van een onderdeel van een omgevingsplan en de eventueel getroffen voorziening voor dat plandeel, is nog niet geregeld. Het lastige is dat er geen weg terug is; als het digitaal systeem niet werkt, kunnen we niet terugvallen op de oude systemen of op papier. En dat alles gaat plaatsvinden in een periode waarin Nederland voor enorme opgaves staat: energietransitie, stikstof, woningbouw. Dat is al een forse uitdaging onder het huidige rechtsbestel. We hebben de minister gewaarschuwd: weet wat je doet, misschien is faseren verstandiger."

Het wordt nog drukker bij de Afdeling bestuursrechtspraak als een ander voorstel wordt doorgevoerd: de Wet versterking regie volkshuisvesting. Als dit voorstel doorgaat, wordt voor bepaalde zaken over woningbouwprojecten de rechtbankfase overgeslagen, is de Afdeling bestuursrechtspraak de enige bevoegde rechter en móet ze dan ook nog binnen zes maanden uitspraak doen. Van Ettekoven: "Zonder rechtbanken zijn we de 'zeefwerking' kwijt. Als er maar één rechterlijke instantie naar de zaken kijkt, is dat een vermindering van de rechtsbescherming en een uitzondering op de regel dat in ons land rechtsbescherming open staat in twee feitelijke instanties. De rechtsbescherming komt extra onder druk als we binnen een half jaar uitspraak moeten doen. Het gaat vaak om grote en complexe zaken. Bij grote woningbouwprojecten wordt in de regel beroep ingesteld door veel appellanten die tal van aspecten aanvoeren – milieu, verkeer, geluid. We moeten dan een reële mogelijkheid hebben om daar zorgvuldig naar te kijken, juist als er maar één rechterlijke instantie is. Tel dat op bij de huidige situatie: al veel zaken op de plank, minder mensen om eraan te werken en oplopende doorlooptijden. Dan kan ik voorspellen dat we de termijn van zes maanden in tal van zaken niet gaan redden. En haal je meer dan incidenteel de wettelijke termijnen niet, dan is dat niet goed voor het vertrouwen van de burger in de rechter. Dat is ook onze boodschap aan de minister: stel ons in staat op zorgvuldige wijze ons werk te doen."

Deze wat sombere gedachten verhullen wellicht dat 2022 ook een jaar was met bestuursrechtelijke hoogstandjes. Van Ettekoven spreekt van het 'jaar van de evenredigheid'. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de wettelijke bevoegdheid een 'conclusie' te vragen aan een deskundige, een advocaat-generaal, over hoe een bepaald juridisch leerstuk moet worden geïnterpreteerd. Eerder gingen zulke adviezen over het vertrouwensbeginsel. "Op dat punt is de rechtspraak gewijzigd en meer burgervriendelijk geworden."

In 2022 verscheen de vierde (en laatste) conclusie over het evenredigheidsbeginsel. Eerder werd al geadviseerd hoe daarmee om te gaan bij beschikkingen. "De conclusie over evenredigheid bij beschikkingen heeft geleid tot de Harderwijk-uitspraak van de grote kamer van 2 februari 2022. Daarin is de drietrapsraket 'geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid' geïntroduceerd.
We toetsen strenger of een bestuursorgaan alle belangen in kaart heeft gebracht en deze correct heeft afgewogen. Zo vragen we door: is deze maatregel wel geschikt om het doel te bereiken, is deze noodzakelijk – had het doel ook met een minder ingrijpende maatregel kunnen worden bereikt – en is die alles afwegend evenwichtig?" In 2022 volgde ook een conclusie over evenredigheid bij beleidsregels, die heeft geleid tot nieuwe uitspraken over het kinderpardon. Tot slot zijn er conclusies uitgebracht over wetgeving, zowel lagere wetgeving als formele wetten. Daarmee is duidelijk geworden wat de positie van de bestuursrechter is bij het toetsen van wetgeving, zoals over de kinderopvangtoeslag, aan het evenredigheidsbeginsel.

Het vierluik is in maart 2023 afgesloten met twee uitspraken van de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak over de verhouding tussen de wetgever en de rechter. "Die uitspraken gaan over artikel 120 van de Grondwet, het toetsingsverbod, en het primaat van de wetgever bij wetten die het parlement heeft vastgesteld. Daarin komt aan de orde welke ruimte de rechter heeft om de harde kanten van de wet af te halen." In de uitspraken van 1 maart 2023 was die ruimte er niet. Ouders vroegen met een terugwerkende kracht van meer dan drie maanden kinderopvangtoeslag aan. Maar in de wet staat: drie maanden is het maximum. "De wet kent geen ventiel voor bijzondere omstandigheden. Het gevolg van die regel in de wet is dat ouders geen recht hebben op toeslag, ook als zij wel voldeden aan alle andere wettelijke eisen. Uit de wetsgeschiedenis bleek dat de wetgever echt drie maanden heeft bedoeld. Dan is er voor de rechter geen ruimte om anders te oordelen." De impliciete boodschap is: mocht de wetgever dit een onbevredigend resultaat vinden, dan moet de wetgever zelf de wet op dit punt aan te passen. "Met dit vierluik is," zo zegt Van Ettekoven, "het onderwerp goed verkend. De nieuwe lijn uit de Harderwijk-uitspraak vindt breder toepassing, dus niet alleen in toeslagzaken, maar ook in andere bestuursrechtelijke kwesties, zoals bij vergunningen en woningsluitingen. De nadere verkenning van de rol van het evenredigheidsbeginsel voor de toetsing door de bestuursrechter heeft dus al zijn effect gehad bij zowel beschikkingen, beleidsregels als algemeen verbindende voorschriften, doorgaans in het voordeel van de burger. Bij wetten in formele zin loopt de rechter nog aan tegen artikel 120 van de Grondwet."

Er is overigens wel enige beweging in het onderwerp van de constitutionele toetsing, constateert Van Ettekoven. "De Venetië-commissie heeft geconstateerd dat Nederland een bijzonder land is: we hebben een constitutioneel toetsingsverbod én geen constitutioneel hof. De commissie adviseerde Nederland om daar aandacht aan te besteden. Het onderwerp heeft nu de volle aandacht van regering en parlement. De vraag is: zijn we in Nederland toe aan het aanpassen van artikel 120, zodanig dat de Nederlandse rechters wetten in formele zin kunnen toetsen aan (klassieke) grondrechten? Wat mij betreft wel. Dat kan bijdragen aan verbetering van de rechtsbescherming van burgers en aan een opwaardering van onze eigen Grondwet."