Vraagstukken uit 2023

Hoe verhoudt het voorstel zich tot het hoger recht?

De Afdeling advisering ziet het als een van haar kerntaken om aandacht te besteden aan grondrechten uit nationaal en internationaal hoger recht, zoals uit de Grondwet en mensenrechtenverdragen. Om die taak duidelijker over het voetlicht te brengen, heeft de zij in 2023 in verschillende adviezen een constitutioneel kader opgenomen. Daarin worden grondrechten en institutionele normen beschreven waarbinnen het wetsvoorstel beoordeeld moet worden. Daarvoor zijn ook geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen relevant.

In een aantal adviezen stond in het grondrechtelijk kader het evenwicht centraal dat moet worden gevonden tussen (individuele) grondrechten en andere (publieke) belangen. In het advies over de wijziging van de Penitentiaire beginselenwet (W16.23.00044/II) benadrukte de Afdeling advisering de noodzaak van een gedegen belangenafweging. Het voorstel bevatte ingrijpende mogelijkheden voor de minister om de rechten van gedetineerden in de extra beveiligde inrichtingen (EBI) en op afdelingen intensief toezicht (AIT) in verregaande mate in te perken. Die mogelijkheden waren ingegeven met het oog op de bescherming van de democratische rechtsstaat. De Afdeling advisering benadrukte dat een inmenging in rechten zorgvuldig moet worden afgewogen, óók wanneer dat gebeurt met het oog op de bescherming van de democratische rechtsstaat, openbare orde en veiligheid. Verregaande beperkende maatregelen moeten zo veel mogelijk op basis van een individuele belangenafweging worden getroffen, waarbij wordt voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit bij een te maken belangenafweging stonden ook centraal in het constitutionele kader in het advies over de Wet confiscatie criminele goederen (W16.22.00186/II). De inperking van fundamentele rechten, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, kan gerechtvaardigd zijn als aan het legaliteitsbeginsel wordt voldaan. Zoals de Afdeling advisering ook heeft toegelicht in haar advies bij de Wet verbetering uitvoering Wet veiligheidsonderzoeken (W04.23.00216/I) moeten daarbij de beginselen van zorgvuldigheid, rechtszekerheid en evenredigheid in acht worden genomen. Dit geldt niet alleen voor wetten die aan het strafrecht zijn gerelateerd, maar bijvoorbeeld ook voor fiscale maatregelen. De Afdeling besteedde in 2023 hier onder andere aandacht aan in haar adviezen over fiscale onderwerpen, zoals de Fiscale verzamelwet 2024 (W06.23.00030/III) en de Tijdelijke wet inframarginale elektriciteitsheffing (W18.23.00147/IV).

In haar advies over het initiatiefvoorstel tot wijziging van de Embryowet vroeg de Afdeling advisering aandacht voor de te maken belangenafweging die de medisch-ethische wetgeving kenmerkt (W13.23.00288/II). Het ging daarbij om een afweging van relevante waarden en grondrechten, belangen en argumenten, zoals de beschermwaardigheid van het embryo, het (fysiek) lijden evenals de autonomie van wensouders en toekomstige generaties en de mogelijkheid van verdergaande stappen. Met betrekking tot de grondrechten ging zij in op het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op eerbiediging van het privé- en familieleven (artikel 8 EVRM). Afhankelijk van levensbeschouwing en mens- en maatschappijbeeld kan die afweging tot verschillende uitkomsten leiden. Ten behoeve van een afgewogen debat in het parlement adviseerde de Afdeling om de toelichting bij het wetsvoorstel te verbreden en te verdiepen.

Naast deze belangenafwegingen geven verschillende adviezen een meer gedetailleerde uitwerking van specifieke uitgangspunten die in de Grondwet zijn vastgelegd. In haar advies over een initiatiefvoorstel tot wijziging van de Leerplichtwet in verband met de verankering van het leerrecht (W05.22.00183/I) heeft de Afdeling advisering bijvoorbeeld stilgestaan bij de betekenis van het recht op onderwijs in het licht van artikel 23 van de Grondwet. Volgens haar behelst het recht op onderwijs vooral een inspanningsverplichting. Het kan niet in iedere situatie ongeclausuleerd door individuele leerlingen en hun ouders worden ingeroepen. De rechten van het individuele kind wegen zwaar, maar moeten worden afgewogen tegen andere grondrechten (zoals de vrijheid van onderwijs en de godsdienstvrijheid), de belangen van de onderwijsinstelling (die niet onevenredig belast moet worden) en de belangen van andere leerlingen en ouders. Ook binnen deze context van grondrechten moet de wetgever een belangenafweging maken.

In haar voorlichting aan de Tweede Kamer over de verkenningsfase van de kabinetsformatie (W01.23.00306/I) heeft de Afdeling advisering het grondwettelijk kader geschetst van de kabinetsformatie en de verkenning die daaraan voorafgaat. De Grondwet geeft veel ruimte voor de invulling van de verkenningsfase maar voor een goed verloop zijn duidelijke spelregels nodig, bijvoorbeeld voor een duidelijke en transparante procedure die leidt tot de aanwijzing van de verkenner. De Tweede Kamer kan de hoofdlijnen van die procedure in het eigen reglement van orde vastleggen.

Is wetgeving de oplossing?

Wetgeving ordent de samenleving, biedt de maatschappij belangrijke rechtstatelijke waarborgen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en legitimeert het overheidsoptreden. Voordat de wetgever naar het instrument van wetgeving grijpt, wordt daarom eerst de vraag gesteld of wetgeving gewenst is en of dit wel het juiste instrument is voor het geconstateerde probleem. Heeft de wettelijke verankering van bepaalde normen meerwaarde en is het noodzakelijk?

Ook de Afdeling advisering stelt deze vragen bij wetgeving die aan haar voor advies wordt voorgelegd. In 2023 stelde zij indringende vragen over de toegevoegde waarde van het wettelijk verankeren van de norm om 2% van het bruto binnenlands product (bbp) te besteden aan defensie-uitgaven (W07.23.00108/II/K). Het vastleggen van een budgettaire ondergrens zou een afwijking betekenen van de reguliere begrotingssystematiek en weinig meerwaarde hebben, omdat de wetgever zelf daar weer van kan afwijken.

Bij het neerleggen van regels in een wet in formele zin moet er ook rekening mee worden gehouden dat dit verstarrend kan werken. Hierop heeft bijvoorbeeld het advies gewezen over de Wet EU-informatievoorzieningen Staten-Generaal (W02.23.00193/II). Het vastleggen van afspraken in een juridisch bindend instrument (een wet in formele zin) zou ertoe kunnen leiden dat de, in dit geval, politieke verhoudingen tussen regering en Staten-Generaal worden gefixeerd door scherpomlijnde wettelijke verplichtingen. Dit kan zorgen voor een juridisering van het debat, doordat veel aandacht uitgaat naar de exacte naleving en interpretatie van bepalingen van de wet. Hierdoor ontstaat weinig ruimte om meer te doen als daar behoefte aan is.

Worden structurele problemen aangepakt?

In 2023 heeft de Afdeling advisering meermaals gewezen op de noodzaak om voor structurele problemen, structurele oplossingen te bieden. Daarvoor moet allereerst voldoende duidelijk zijn wat de problemen precies zijn en waardoor die problemen worden veroorzaakt. Dat vergt reflectie van de wetgever op de effecten van bestaand beleid: worden de gestelde doelen bereikt? De inzet van een wettelijke evaluatiemomenten geeft sturing aan die reflectie en biedt een startpunt voor aanpassing van het beleid.

Dat was bijvoorbeeld zichtbaar bij de verlaging van het collegegeld voor lerarenopleidingen. Het doel daarvan was meer studenten aan te trekken voor die opleidingen en leerlingen na het eerste jaar te behouden. Maar uit onderzoek bleek dat de hoogte van het collegegeld voor de meeste studenten niet van invloed was op hun studiekeuze (W05.23.00027/I). Aan die keuze lagen vooral andere factoren ten grondslag, zoals de persoonlijke motivatie van studenten en het carrièreperspectief. De verlaging werd daarom beëindigd, maar de wettelijke grondslag werd behouden. De Afdeling adviseerde de regering om die keuze nader te motiveren, omdat een verlaging van het collegegeld zonder aanvullende maatregelen maar beperkt effectief was gebleken.

Ook moet ervoor worden gewaakt dat een aanpak op de langere termijn geen averechtse effecten heeft. In haar advies over de Wet betaalbare huur wees de Afdeling er bijvoorbeeld op dat een eenzijdige focus op de maximering van de huurprijs weliswaar positieve effecten heeft voor nieuwe huurders, maar op de langere termijn juist voor problemen kan zorgen (W04.23.00151/I). Daling van het rendement kan voor verhuurders aanleiding zijn de woning niet langer te verhuren, met opnieuw een disbalans tussen vraag en aanbod van betaalbare huurwoningen tot gevolg. Meer aandacht voor de oorzaken van deze disbalans is nodig om de problemen structureel op te lossen.

De vraag of een voorgestelde aanpak een structurele oplossing biedt, hangt ook samen met de werkingsduur van voorgestelde wet- en regelgeving. Wetten en algemene maatregelen van bestuur kunnen voor onbepaalde duur gelden, maar de geldingsduur kan ook in tijd worden beperkt. In dat laatste geval wordt bepaald op welk moment de regeling komt te vervallen.

De afgelopen jaren is als gevolg van de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne veel gebruikgemaakt van het noodrecht om snelle oplossingen te kunnen bieden als dat nodig is. Een deel van de wetgeving die als gevolg van deze crises in werking is getreden, is in 2023 omgezet in tijdelijke regelingen. Dit is onder meer het geval bij de Tijdelijke wet opvang ontheemden Oekraïne (W16.23.00078/II). In haar advies merkte de Afdeling op dat de buitengewone omstandigheden die de inwerkingstelling van het staatsnoodrecht rechtvaardigden, volgens de toelichting bij het voorstel feitelijk niet waren veranderd. Met de wet werd inhoudelijk vrijwel niets aan het geldende noodregime gewijzigd. De Afdeling advisering vroeg een nadere motivering van de regering op de keuze voor het kader van een Tijdelijke wet. Daarbij vroeg de Afdeling aandacht voor de geconstateerde problemen in opvangcapaciteit bij het COA. Zij adviseerde de regering om in te gaan op de uitvoerbaarheid van het voorstel en het perspectief op de lange termijn gelet op deze problemen.

De keuze voor een tijdelijke regeling moet goed gemotiveerd worden. De regeling komt immers na verloop van tijd te vervallen en de vraag is of dat wenselijk is gelet op het doel waarvoor de regeling is ingesteld. De Afdeling advisering belichtte dit onder andere in haar advies over het voorstel tot tijdelijke verlenging van de mogelijkheid voor rechters en raadsheren om na hun zeventigste levensjaar nog drie jaar langer door te werken (W16.23.00025/II). De Afdeling betwijfelt of de capaciteitstekorten bij de rechtspraak binnen drie jaar zijn opgelost, waardoor een tijdelijke maatregel de tekorten op langere termijn niet aanpakt.

Ook in haar advies over de Wet tijdelijke nieuwkomersvoorzieningen in het onderwijs (W05.23.00094/I) wees de Afdeling erop dat nadrukkelijk aandacht moet worden besteed aan langetermijnoplossingen. Zij benadrukte in haar advies dat het afwijken van onderwijsnormen, door bijvoorbeeld de inzet van een beperkter onderwijsprogramma en niet (volledig) bevoegde leraren voor de klas te zetten, geen structurele oplossing is voor de capaciteitstekorten in het (nieuwkomers)onderwijs. Om de capaciteit en de kwaliteit van het onderwijs op de langere termijn te waarborgen, zijn structurele maatregelen nodig en is het aanbieden van meer basaal onderwijs aan nieuwkomers slechts tijdelijk denkbaar. De regering heeft het advies om het wetsvoorstel vooralsnog een tijdelijk karakter te geven en eerst in te zetten op structurele oplossingen, niet overgenomen.

In haar advies over de wijziging van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen in verband met het verlengen van de werkingsduur van die wet (W12.23.00313/III) wees de Afdeling erop dat de toelichting bij het wetsvoorstel niet ingaat op het beter in balans brengen van arbeidsrechtelijke regelgeving voor werknemers in verschillende leeftijdsgroepen. Zolang dat niet gebeurt, is de kans aanwezig dat de voorgestelde tijdelijke inkomensvoorziening voor oudere werklozen na enkele jaren opnieuw moet worden verlengd.

Bij wie ligt de regie en sturing?

In 2023 zag de regering op diverse terreinen aanleiding voor meer regie en sturing om te zorgen voor voldoende woningen, goede zorg en een voldoende onderwijsaanbod. De behoefte aan meer regie en sturing was ook zichtbaar op terreinen waar de afgelopen jaren juist een beweging van meer decentralisatie zichtbaar is geweest. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij de zeer gespecialiseerde jeugdzorg in de Wet verbetering beschikbaarheid jeugdzorg (W13.23.00282/III). De regering wilde gemeenten verplichten om gezamenlijk gespecialiseerde jeugdhulp in te kopen. De Afdeling advisering zette enkele vraagtekens bij die keuze ten aanzien van de kinderbescherming en jeugdreclassering en vormen van zeer specialistische jeugdzorg en gaf als alternatief een landelijke inkoop en financiering mee. Gemeenten hebben immers maar beperkt invloed op de vraag en het aanbod van deze specialistische zorg. Hierdoor is kostenbeheersing lastiger dan wanneer de inkoop centraal wordt gedaan.

Volkshuisvesting is bij uitstek een thema waar de overheid de regie tracht te (her)nemen. Het tekort aan woningen is in 2023 fors toegenomen. De regering wilde gemeenten verplichten om een omgevingsvisie vast te stellen, mede met het oog op het bevorderen van voldoende woongelegenheid. Gemeenten kunnen dan regie voeren op het creëren van een evenwichtige woningvoorraad. De Afdeling advisering wees in haar advies op het belang van een integrale benadering van de regie (W04.23.00198/I). Dit betekent dat gemeenten ook aandacht moeten hebben voor andere grote opgaven op het gebied van water en bodem, klimaatbestendigheid, landschap, energietransitie, stikstof, landbouw, natuur, bedrijvigheid en mobiliteit. De Afdeling advisering wees er ook op dat het beperken van de rechtsbescherming op zichzelf geen zaak is van meer regie en adviseerde dat deel van het voorstel af te splitsen.

In andere gevallen worden nieuwe regie- en sturingsbevoegdheden aan ministers toegekend. Als verklaring hiervoor wordt een beroep gedaan op de bestaande stelselverantwoordelijkheid. De stelselverantwoordelijkheid is echter niet alomvattend en het is een misvatting dat een minister altijd moet kunnen ingrijpen als er een publiek belang in het geding is. Nationale regie en sturing past op zichzelf bij een rol als stelselverantwoordelijke, maar moet wel bezien worden in relatie tot de rol en verantwoordelijkheid van anderen. Zo vond de Afdeling advisering het bijvoorbeeld onduidelijk waarom er ondanks de rol van gemeenten als autonome overheden in de ruimtelijke ordening toch nationale sturing nodig was voor het vestigingsbeleid voor hyperscale datacentra (W04.23.00081/I). Binnen het stelsel van de Omgevingswet kan landelijke regie alleen met het oog op een nationaal belang of wanneer het provinciebestuur of gemeentebestuur dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze kan behartigen. Het nemen van landelijke regie in de positionering van hyperscale datacentra vraagt daarom om een zorgvuldige motivering.

Ook als sturingsbevoegdheden wel passen bij de formele rol van de minister, blijft het zaak om in de uitoefening aandacht te houden voor de rol en verantwoordelijkheden van decentrale overheden. Het is niet altijd noodzakelijk om direct naar een sturingsbevoegdheid te grijpen. De Afdeling advisering achtte het weliswaar denkbaar dat de minister bij een dreigende pandemie dwingende aanwijzingen geeft aan een gemeentelijke gezondheidsdienst (GGD) die belast is met de bestrijding van een A-infectieziekte, maar zolang die bestrijding zich nog in de voorbereidingsfase bevindt, ligt het meer voor de hand de uitvoering bij te sturen door het stellen van uitvoeringsregels en het in overleg treden met hen die voor de uitvoering verantwoordelijk zijn. In dat advies wees de Afdeling advisering er ook op om te voorkomen dat meerdere overheden dezelfde bevoegdheden delen (W13.23.00126/III). Sturingsbevoegdheden moeten de bestaande rolverdeling en samenwerking niet zodanig doorkruisen dat er tussen overheden onduidelijke en, in crisissituaties, ineffectieve bestuurlijke structuren ontstaan.

Een ander voorbeeld waarbij de regering meer regie en sturing beoogde, ziet op het verwezenlijken van voldoende onderwijsplekken voor nieuwkomers. De regering constateerde dat het schoolbesturen en gemeenten steeds minder goed lukte die plekken te creëren. De regering stelde voor om de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs de bevoegdheid te geven te bepalen waar een school voor nieuwkomers moest komen (W05.23.00094/I). De Afdeling advisering vond een dwingende aanwijzing niet op zijn plaats, omdat de noodzaak daarvan niet was aangetoond. Een dwingende aanwijzing van de minister gaat immers voorbij aan de achterliggende problemen die ten grondslag liggen aan het tekort aan onderwijsplekken. In de praktijk bestaat er al een goede samenwerking tussen scholen, gemeenten en rijksoverheid om voldoende plekken te realiseren en komen de geschetste problemen vooral door praktische problemen zoals personeelstekorten en een ongelijke spreiding van nieuwkomers in Nederland. Onduidelijk was hoe de voorgestelde aanwijzingsbevoegdheid deze obstakels zou verhelpen. De regering heeft na het advies meer ruimte gelaten voor lokale initiatieven en bepaald dat een dwingende aanwijzing pas als uiterst middel kan worden ingezet.

Bij de huisvestiging van asielzoekers zette de regering met een beloningssystematiek juist in op het aanspreken van de vrijwilligheid van gemeenten om meer opvangplaatsen te creëren. De Afdeling advisering zag in deze systematiek een risico op verminderde solidariteit bij het realiseren van een gemeenschappelijke opgave (W16.23.00078/II). De wens om te komen tot een robuuste, eerlijke en evenwichtige spreiding van asielopvangvoorzieningen over het land, vraagt volgens de Afdeling advisering juist om een meer dwingende vorm van sturing.

Is het voorstel uitvoerbaar?

Op diverse beleidsterreinen zijn er grote maatschappelijke opgaven. Deze opgaven kunnen vaak niet afzonderlijk worden bezien: beleidskeuzes hangen met elkaar samen en zijn afhankelijk van elkaar. Bovendien komt beleid op verschillende niveaus (centraal/decentraal) tot stand en wordt beleid op verschillende niveaus uitgevoerd. Dit leidt tot toenemende complexiteit van opgaven en onderliggende wet- en regelgeving. Tegelijkertijd staat de capaciteit van de uitvoering al jaren onder druk, wat het daadwerkelijk oplossen van de onderliggende vraagstukken vaak in de weg staat.

Voor de beoordeling of wet- of regelgeving uitvoerbaar is, maakt de Afdeling advisering gebruik van de consultatiereacties en uitvoeringstoetsen. In uitvoeringstoetsen bij wetsvoorstellen, die uitvoeringsinstanties zelf opstellen, wordt niet zelden gewezen op capaciteitsbeperkingen. Het gaat dan bijvoorbeeld over een gebrek aan personeel, ICT-capaciteit of financiële middelen. De huidige krapte op de arbeidsmarkt versterkt de capaciteitsproblemen bij uitvoeringsorganisaties. Deze krapte is niet alleen conjunctureel gedreven, maar kent ook structurele componenten vanwege de vergrijzing van de Nederlandse bevolking. Hierdoor kunnen tekorten niet eenvoudig worden opgelost. Meerdere keren heeft de Afdeling advisering geconstateerd dat in de toelichting bij wetsvoorstellen onvoldoende wordt ingegaan op deze knelpunten. Daardoor is niet altijd duidelijk of voorstellen daadwerkelijk uitgevoerd kunnen worden en of ze doeltreffend zullen zijn. In licht daarvan adviseerde de Afdeling de regering om het voorstel over de Wet vermogensbelasting 2024 te heroverwegen, mede gelet op de verwachtingen van de Belastingdienst zelf dat het voorstel op kortere en langere termijn niet goed uitvoerbaar zou zijn (W06.22.0134/III). Op korte termijn noopt dat besef tot prioritering, bijvoorbeeld bij uitvoeringsorganisaties zoals de Belastingdienst en het UWV.

Ook in de adviezen over de aanpassing van de Penitentiaire beginselenwet (W16.23.00044/II), over de Wet versterking regie volkshuisvesting (W04.23.00198/I) en over het voorstel tot hervorming van de huurtoeslag (W04.22.0190/I) heeft de Afdeling advisering nadrukkelijk gewezen op de uitvoeringsaspecten. Zij heeft in deze adviezen begrip getoond voor de behoefte om aanpassingen door te voeren, maar wijst erop dat de slagkracht van de uitvoering niet uit het oog verloren moet worden. In het laatste advies merkte de Afdeling op dat het onderdeel genormeerde huren in het wetsvoorstel pas op de lange termijn een (beperkte) vereenvoudiging oplevert, terwijl er grote zorgen zijn over de negatieve inkomenseffecten in 2024. In dat jaar is gelijktijdig met de invoering van dit wetsvoorstel de koopkrachtondersteuning voor de gestegen energiekosten afgebouwd. Naar aanleiding van het advies heeft de regering besloten om het onderdeel van de genormeerde huren uit het wetsvoorstel te halen en dit onderdeel uit het coalitieakkoord nu niet op deze wijze uit te voeren.

In het advies over de Wet aanvullende regelingen hersteloperatie toeslagen (W06.23.00046/III) gaf de Afdeling advisering aan dat de uitvoering tot het uiterste moet gaan om de hersteloperatie te kunnen uitvoeren. De Afdeling was er onvoldoende van overtuigd dat een zorgvuldige en tijdige uitvoering van het voorstel afdoende is verzekerd. De regering wees er in het nader rapport op dat bij de vormgeving van de aanvullende regelingen in het wetsvoorstel telkens rekening is gehouden met de balans tussen een regeling die is gericht op de meest betrokkenen en uitvoerbaarheid.

In haar advies over het Inrichtingen- en activiteitenbesluit BES wees de Afdeling op het belang om uitvoeringstaken en -consequenties inzichtelijk te maken (W17.23.00228/IV). Het ging in dat geval specifiek om consequenties op het gebied van vergunningverlening, toezicht en handhaving (de VTH-taken). Uit rapporten bleek dat de uitvoering van VTH-taken van Bonaire, Sint Eustatius en Saba voor bouwen, milieu en natuur niet voldoen aan de wettelijke vereisten en lokale verordeningen. De Afdeling adviseerde inzichtelijk te maken wat nodig is voor een goede uitvoering van de VTH-taken door de bestuurscolleges op Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

Door uitvoeringsorganisaties tijdig te betrekken bij de voorbereiding van wetgeving, kunnen knelpunten in een vroeg stadium worden geadresseerd. In haar advies bij de Spreidingswet heeft de Afdeling advisering erop gewezen dat de uitvoeringsinstanties te weinig tijd hebben gekregen om de voorgestelde stelselwijziging in voldoende mate op uitvoeringseffecten te beoordelen (W16.22.00210/II). Een goed beeld van de gevolgen voor de uitvoering en financiële consequenties van het voorstel ontbreekt in dat geval. Bovendien vond de Afdeling advisering de gekozen systematiek “onnodig complex” en moesten nog veel aspecten in nadere regelgeving worden uitgewerkt. Dit brengt het risico mee dat de doelstellingen van een wetsvoorstel in de praktijk niet in voldoende mate en niet tijdig zullen of kunnen worden gerealiseerd. Dat klemde bij de Spreidingswet temeer, omdat het voorstel een permanente stelselwijziging inhield. Het is in deze en andere gevallen op grond van de toelichting bij de voorstellen niet altijd duidelijk of alternatieven zijn overwogen die minder druk op de uitvoeringscapaciteit leggen, zodat doelen eerder kunnen worden gerealiseerd. De regering heeft de hoofdpunten van dit advies echter niet overgenomen, mede gelet op de politieke situatie en afspraken in de toenmalige coalitie. Ook tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is de systematiek van het wetsvoorstel niet wezenlijk veranderd. Wel is het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Afdeling minder complex geworden. De Eerste Kamer heeft in januari 2024 ingestemd met het voorstel, waarna de wet op 1 februari 2024 in werking is getreden.

Wat is het juiste niveau van regelgeving?

Nadat de vraag is beantwoord of regelgeving noodzakelijk is, moet de wetgever zich afvragen welk niveau van regelgeving aangewezen is. Wetten kunnen delegatiebepalingen bevatten om bepaalde zaken nader uit te werken in een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling. Die delegatiebepaling moet zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden begrensd. Het primaat van de wetgever schrijft voor dat de wet de hoofdelementen van de regelgeving moet bevatten. De belangrijkste regels en beleidskeuzes moeten in de wet worden opgenomen. Elementen waarbij een directe parlementaire betrokkenheid niet noodzakelijk is, kunnen in een algemene maatregel van bestuur worden geregeld. De mogelijkheid om de bevoegdheid tot het stellen van nadere regels te delegeren aan een minister moet worden beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de details van een regeling, voorschriften die vaak gewijzigd moeten worden en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld. Daarnaast is delegatie van regelgevende bevoegdheid aan een minister toegestaan bij het verwerken in de Nederlandse wetgeving van internationale regelingen die de Nederlandse wetgever, behalve op ondergeschikte punten, geen ruimte laten voor het maken van beleidsinhoudelijke keuzes.

Bij iedere beleidskeuze moet worden beoordeeld of sprake is van een hoofdelement van de regeling. De Afdeling advisering heeft daarop onder meer gewezen in haar adviezen bij de nota van wijziging over de publiekrechtelijke omvorming van ProRail (W17.23.00201/IV) en over de modernisering van de Spoorwegwet (W17.23.00203/IV).

De noodzaak van het creëren van de delegatiemogelijkheid moet uit de toelichting bij een voorstel blijken. In haar advies bij de Wet verbetering uitvoering Wet veiligheidsonderzoeken (W04.23.00216/I) wierp de Afdeling advisering dan ook de vraag op of het noodzakelijk was om een delegatiegrondslag op te nemen, waarmee via een ministeriële regeling aanvullende gegevens in een gegevensregister kunnen worden opgenomen. Uit de toelichting bleek namelijk niet om wat voor gegevens het zou kunnen gaan en in welke situaties van deze bepaling gebruik zou kunnen worden gemaakt. Bij lagere regelgeving kan niet worden afgeweken van wat er in de wet staat. Dit is alleen anders bij een noodsituatie of experiment, zoals de Afdeling ook vermeldde in het advies over de Wet tijdelijke nieuwkomersvoorzieningen in het onderwijs (W05.23.00094/I).

In haar advies over de Vaststelling van regels over afwijkend gebruik van frequentieruimte (W18.22.00184/IV) wees de Afdeling advisering erop dat inkadering van de inzet van bevoegdheden en procedures niet op het niveau van de ministeriële regeling moet worden geregeld. Zij adviseerde om alle regels over afwijkend gebruik van frequentieruimte in de Telecommunicatiewet en onderliggende regelgeving systematisch te herzien. Het opnemen van data voor transitie moeten volgens de Afdeling ook niet worden geregeld in lagere regelgeving. In haar advies over de Verlenging transitieperiode toekomst pensioenen wees de Afdeling erop dat dit beter in de wet zelf kan worden vastgelegd (W12.23.00340/III).

Wordt het strafrecht op de juiste manier ingezet?

In 2023 heeft de Afdeling advisering meerdere wetsvoorstellen behandeld die gaan over het strafrecht. De eerste vraag die bij deze voorstellen centraal staat, is of strafrecht het juiste instrument is om een bepaalde norm vast te stellen en te handhaven. Het stimuleren van normconform gedrag kan immers op verschillende manieren, waarvan strafbaarstelling er een is. De inzet van het strafrecht wordt gezien als een uiterst middel. Met het strafrecht kunnen de rechten en vrijheden van burgers namelijk vergaand worden beperkt. De inzet daarvan moet pas worden overwogen als andere, minder ingrijpende middelen tekortschieten.

Deze overweging stond onder andere centraal in het advies van de Afdeling advisering over de strafbaarstelling van het openbaar maken van beeldmateriaal van slachtoffers (W16.23.00148/II). In haar advies merkte de Afdeling op dat een bewustwordingscampagne en het versterken van civiele mogelijkheden om platforms aan te spreken op het tonen van zulke beelden meer voor de hand ligt. Het feit dat mensen beelden van slachtoffers met elkaar delen kan volgens de Afdeling namelijk een aanwijzing zijn dat zij zich niet bewust zijn van de schade die zij daarmee toebrengen aan slachtoffers en hun naasten.

Ook is van belang hoe de voorgestelde strafbaarstellingen zich verhouden tot al bestaande wetgeving. Welke meerwaarde heeft de voorgestelde strafbaarstelling? De Afdeling advisering heeft hierop onder andere gewezen in het advies over de strafbaarstelling van conversiehandelingen (W16.22.0200/II). Zij benadrukte dat bepaalde vormen van conversiehandelingen al vallen onder bestaande strafbaarstellingen.

Hiermee hangt samen dat de aard en het doel van de wetgeving duidelijk moeten zijn. Onder andere in de nota van wijziging bij de Wet seksuele misdrijven, die strekt tot strafbaarstelling van het bezit e.d. van kindersekspoppen (W16.23.00099/II) heeft de Afdeling hier vragen over gesteld. Als een directe relatie van het delict met enige vorm van inmenging in de rechten en vrijheden van anderen ontbreekt en de strafbaarstelling slechts dient om moreel onwenselijk handelen tegen te gaan en normconform gedrag te stimuleren, is de vraag of strafbaarstelling gewenst is.

Dit geldt eveneens voor het strafmaximum dat aan een feit wordt gekoppeld. Het strafmaximum is primair een uitdrukking van de aard en ernst van het strafbare feit. Daarnaast geeft het een invulling aan de vraag welke vrijheden van burgers mogen worden beperkt, hoe ver die beperking mag gaan en de wenselijkheid daarvan. Ook de keuze voor het verhogen van een strafmaximum wordt bekeken in relatie daartoe. De Afdeling advisering wees erop dat de regering in het wetsvoorstel over de verhoging van het strafmaximum voor deelneming aan een terroristische organisatie (W16.23.00080/II) onvoldoende had gemotiveerd dat er de afgelopen jaren vanuit de maatschappij een sterk toegenomen afkeuring is van dit delict. Ook bleek uit de praktijk dat een verhoging van het strafmaximum niet nodig is. Deze adviesopmerkingen hebben de regering aanleiding gegeven om opnieuw te bezien voor welke gevallen het verhoogde strafmaximum moet gelden. Ook is de toelichting bij het wetsvoorstel op dit punt aangescherpt en is in de memorie een nadere motivering van het gekozen strafmaximum opgenomen.

Ook adviseerde de Afdeling de noodzaak van de voorgestelde verdere verhoging van de maximale gevangenisstraf voor mensensmokkel naar acht jaar te verduidelijken. In 2015 was het strafmaximum in Nederland namelijk al verhoogd naar zes jaar (W16.22.00174/II). In navolging van het advies heeft de regering in de memorie van toelichting de motivering van de verhoging van het strafmaximum op mensensmokkel versterkt. Ook is het advies van de Afdeling opgevolgd om een evaluatiebepaling op te nemen.

Naast de vraag of het strafrecht het juiste instrument is om bepaalde normen te stellen, roepen veel voorstellen die aan het strafrecht gerelateerd zijn, de vraag op wat de reikwijdte is van de voorgestelde bepalingen. Veel strafrechtelijke wetgeving wordt de afgelopen jaren ingegeven door de dreiging die uitgaat van kopstukken uit de georganiseerde misdaad, terwijl de voorgestelde maatregelen een breder bereik kennen. Door het doel van de wetgeving toe te schrijven naar het bestrijden van de georganiseerde en ondermijnende criminaliteit bestaat het risico dat de voorgestelde procedures en maatregelen ook worden ingezet in situaties waarin het minder duidelijk is dat daarmee het doel van het wetsvoorstel wordt gediend. De proportionaliteits- en subsidiariteitsafweging bij de beperking van (grond)rechten kan daarmee in het gedrang komen. Dit stond onder andere centraal in de adviezen over de Wet confiscatie criminele goederen (W16.22.00186/II) en het voorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet (W16.23.00044/II).