Wijziging van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening en het Besluit kwaliteit leefomgeving in verband met instructieregels voor hyperscale datacentra.

Bij Kabinetsmissive van 5 april 2023, no.2023000955, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening en het Besluit kwaliteit leefomgeving in verband met instructieregels voor hyperscale datacentra, met nota van toelichting.

Met het ontwerpbesluit wordt beoogd de planologische mogelijkheden om in Nederland grootschalige datacentra (hierna: hyperscale datacentra) op te richten en in gebruik te nemen te beperken tot een gebied in de gemeente Hollands Kroon en een deel van de gemeente Het Hogeland. Voor de rest van Nederland voorziet het ontwerp in een verbod daartoe. Dat wordt het uitsluitingsgebied hyperscale datacentra (hierna: het uitsluitingsgebied) genoemd.

De Afdeling advisering van de Raad van State begrijpt de behoefte aan sturing op rijksniveau maar maakt opmerkingen over de verantwoording daarvan in relatie tot het wettelijk kader en de interbestuurlijke verhoudingen. Ook adviseert de Afdeling te komen tot een nadere motivering in het licht van de Dienstenrichtlijn. In verband daarmee is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Inhoud en reikwijdte van het voorstel

Een hyperscale datacentrum is een rekencentrum of datacentrum waar ondersteuning wordt gegeven voor dataverkeer of dataopslag, met een bebouwd vloeroppervlakte van meer dan 10 ha en een elektrisch aansluitvermogen van 70 MW of meer. Een hyperscale datacentrum omvat ook andere activiteiten die worden verricht op dezelfde locatie en die het hyperscale datacentrum functioneel ondersteunen.

Het ontwerp voorziet in instructieregels voor het uitsluitingsgebied. Gemeenteraden moeten deze opnemen in bestemmingsplannen en, na inwerkingtreding van de Omgevingswet, in omgevingsplannen. Het ontwerp regelt dat gemeenteraden tot eind 2029 de tijd krijgen om omgevingsplannen in overeenstemming te brengen met de instructieregels uit het ontwerp.

Het ontwerp voorziet tevens in regels om te voorkomen dat hyperscale datacentra kunnen worden opgericht in het uitsluitingsgebied zolang de bestemmingsplannen nog niet in overeenstemming zijn met de instructieregels. (zie noot 1) Bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet zal door het Rijk door middel van het nemen van voorbereidingsbesluiten als bedoeld in artikel 4.16 van de Omgevingswet worden voorzien in voorbescherming. Op die manier wordt voorkomen dat hyperscale datacentra kunnen worden opgericht in het uitsluitingsgebied zolang omgevingsplannen niet in overeenstemming zijn met de instructieregel.

Concreet komt het ontwerpbesluit erop neer dat hyperscale datacentra alleen opgericht en in gebruik kunnen worden genomen in de gemeente Hollands Kroon en een deel van de gemeente Het Hogeland. De rest van Nederland geldt als ‘uitsluitingsgebied’. Dit betekent overigens niet dat er elders in Nederland geen datacentra zouden mogen worden geplaatst. Het besluit ziet alleen op het oprichten en in gebruik nemen van datacentra met een omvang van meer dan 10 ha en een elektrisch aansluitvermogen van 70 MW of meer.

2. Verantwoording nationale regie en interbestuurlijke verhoudingen

De Afdeling plaatst het voorgestelde besluit in het perspectief van de positie van gemeenten in de gedecentraliseerde eenheidsstaat en gaat daarbij in op de vraag hoe nationale regie in de ruimtelijke ordening zich tot die positie van gemeenten verhoudt. De Afdeling erkent dat vanwege de uiteenlopende opgaven die in het ruimtelijk domein samenkomen, sturing op nationaal niveau nodig kan zijn (‘regie nemen’). (zie noot 2) Omdat gemeenten autonome overheden zijn die zelfstandig de aan hun zorgen toevertrouwde belangen dienen, (zie noot 3) vergt dergelijke sturing vanuit het rijk een zorgvuldige motivering.

Ook moet bij de voorbereiding ervan rekenschap worden gegeven van de interbestuurlijke verhoudingen. Regie nemen door het rijk betekent immers niet dat het rijk solistisch aan zet is. Decentrale overheden hebben ook dan een belangrijke rol en positie, zowel in de voorbereiding als bij de uitvoering. Consultatie en overleg tussen rijk en decentrale overheden is daarom - ook bezien vanuit het grondwettelijk kader - van groot belang. (zie noot 4) In dat kader overweegt de Afdeling het volgende.

De Gemeentewet bepaalt dat voorstellen voor maatregelen waarbij bepaalde aangelegenheden tot rijksbeleid (of provinciaal beleid) wordt gerekend, alleen gedaan worden als het betreffende onderwerp niet op doelmatige en doeltreffende wijze door de gemeenten kan worden behartigd. (zie noot 5) Dat uitgangspunt is in de Omgevingswet expliciet overgenomen.

Het stelsel van de Omgevingswet gaat ervan uit dat bevoegdheden op het terrein van de ruimtelijke ordening zoveel mogelijk op decentraal niveau worden uitgeoefend. Die voorkeur voor het decentrale niveau houdt onder meer verband met de notie dat decentrale overheden meer mogelijkheden hebben om bij de normstelling en uitvoering rekening te houden met gebiedseigen relevante feiten en omstandigheden. Het gaat hier om het subsidiariteitsprincipe: decentraal, tenzij. (zie noot 6)

Dat principe is als volgt uitgewerkt. Artikel 2.3, eerste lid, van de Omgevingswet bepaalt daarom dat de uitoefening van de taken en bevoegdheden op grond van die wet wordt overgelaten aan de bestuursorganen van een gemeente, tenzij daarover andere regels zijn gesteld. Verder bepaalt artikel 2.3, derde lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet dat een bestuursorgaan van het Rijk een bevoegdheid alleen uitoefent als dat nodig is met het oog op een nationaal belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het provinciebestuur of gemeentebestuur kan worden behartigd. De vraag is of dat ten aanzien van hyperscale datacentra voldoende is gemotiveerd.

In de toelichting wordt erop gewezen dat er in Nederland maar beperkt ruimte is voor hyperscale datacentra vanwege het ruimtebeslag, de landschappelijke impact, het hoge energiegebruik, de beschikbaarheid van water en de belasting van de landelijke energie-infrastructuur. Verwezen wordt ook naar het coalitieakkoord, waarin staat dat hyperscale datacentra een onevenredig groot beslag leggen op de beschikbare duurzame energie in verhouding tot de maatschappelijke en/of economische meerwaarde daarvan. De regering acht het om die redenen nodig landelijk de regie te nemen om de planologische mogelijkheden tot vestiging van hyperscale datacentra in Nederland aan banden te leggen.

De Afdeling merkt op dat er ook andere activiteiten zijn die een groot beslag op de ruimte leggen, een groot energiegebruik hebben en ook (andere) nadelige effecten hebben voor de omgeving. Zo leggen bijvoorbeeld ook grootschalige winkelcentrum-voorzieningen, grootschalige bedrijventerreinen, distributiecentra en infrastructurele ontwikkelingen een groot beslag op de ruimte. Deze kunnen tevens dezelfde landschappelijke impact hebben, terwijl bij de vestiging van bepaalde typen bedrijvigheid ook een hoog energiegebruik en zware belasting van de energie-infrastructuur niet zijn uitgesloten.

De toelichting geeft geen inzicht in de vraag hoe in het algemeen met dergelijke voorgenomen activiteiten moet worden omgegaan vanuit het oogpunt van landelijke of decentrale regie. De toelichting gaat in op de nadelige effecten van de vestiging van hyperscale datacentra voor de omgeving, maar een verwijzing naar een breder afwegingskader aan de hand waarvan kan worden beoordeeld welke (grootschalige) ruimtelijke ontwikkelingen zich lenen voor sturing via algemene regels van het Rijk ontbreekt. Hierdoor is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom specifiek ten aanzien van hyperscale datacentra instructieregels nodig zijn. De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen door dit in het bredere perspectief te plaatsen van de behoeften aan nationale regie bij grootschalige ruimtelijke ontwikkelingen.

Tevens merkt de Afdeling op dat in de consultatiereacties van onder meer de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en het Interprovinciaal Overleg (IPO) de noodzaak tot het stellen van instructieregels voor specifiek hyperscale datacentra aan de orde is gesteld. De toelichting vermeldt dat naar aanleiding hiervan de visie die ten grondslag heeft gelegen aan het ontwerp is verduidelijkt. (zie noot 7) In hoeverre dit de ingebrachte punten van kritiek heeft weggenomen is de Afdeling echter niet duidelijk. Uit de tekst van de toelichting volgt dat in een interbestuurlijk overleg met de VNG, het IPO en de Unie van Waterschappen ook andere aspecten aan de orde zijn gesteld. (zie noot 8) Omdat uit de toelichting niet duidelijk wordt welke nadere punten daarin aan de orde zijn gesteld en hoe daaraan al dan niet invulling is gegeven, adviseert de Afdeling de toelichting op dit punt aan te vullen.

De Afdeling adviseert in de toelichting inzicht te geven in de vraag hoe de regering in het algemeen aankijkt tegen het nemen van regie in de ruimtelijke ordening ten aanzien van voorgenomen activiteiten die een groot beslag op de ruimte leggen en een hoog energiegebruik met zich brengen. Daarbij dient tevens ingegaan te worden op de vraag waarom het nemen van regie in dit geval afwijking van het uitgangspunt, vastgelegd in artikel 2.3, derde lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet, rechtvaardigt. Ook is het van belang dat de betrokkenheid van de decentrale overheden bij de totstandkoming van instructieregels door het rijk is gewaarborgd. Tot slot adviseert de Afdeling, in het verlengde van het voorgaande, in te gaan op de wijze waarop de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is betrokken bij (het voornemen tot) het geven van dergelijke instructies. (zie noot 9)

3. Dienstenrichtlijn

Het ontwerpbesluit voorziet in een planologisch verbod om hyperscale datacentra op te richten en in gebruik te nemen, met uitzondering van een gebied in de gemeente Hollands Kroon en een deel van de gemeente Het Hogeland. Zoals onderkend in de toelichting is de Dienstenrichtlijn van toepassing op het ontwerpbesluit. (zie noot 10) Het verbod om hyperscale datacentra op te richten en in gebruik te nemen betreft een belemmering in de zin van artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, van de Dienstenrichtlijn.

De toelichting vermeldt dat het ontwerpbesluit op grond van de Dienstenrichtlijn na vaststelling dient te worden voorgelegd aan de Europese Commissie. (zie noot 11) In de toelichting ontbreekt echter een beschouwing over de vraag hoe de planologische eis zich verhoudt tot artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Dit artikel vereist onder andere dat het verbod gerechtvaardigd moet zijn om een dwingende reden van algemeen belang en dat minder beperkende maatregelen niet volstaan om het doel te bereiken. (zie noot 12)

De Afdeling adviseert de toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te vullen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Hierbij gaat het om een rechtstreeks werkend verbod als bedoeld in artikel 4.3 van de Wet ruimtelijke ordening en het nemen van een voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 4.16 van de Omgevingswet.
(2) Vergelijk Jaarverslag 2022, Hoofdstuk 1, paragraaf 2 ‘Waar stokt de slagkracht?’, onderdeel ‘Leefomgeving’.
(3) Zie artikel 124, eerste lid, van de Grondwet en artikel 149 van de Gemeentewet.
(4) Vergelijk het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 30 september 2021 over de concept Klimaatnota, (W18.21.0275/IV), onderdeel 3 ‘Bestuur en uitvoering: noodzaak nationale coördinatie en regie’, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 32813, nr. 901.
(5) Artikel 117, tweede lid, van de Gemeentewet.
(6) Memorie van toelichting op de Omgevingswet (Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3), onder meer p. 74, 75. In dat verband is in de toelichting op de Omgevingswet voorts gewezen op het op 15 oktober 1985 te Straatsburg tot stand gekomen Europees Handvest inzake lokale autonomie (Trb. 1987, 63) waar deze uitgangspunten bij aansluiten.
(7) Zie paragraaf 6.2 van de toelichting.
(8) Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 6.2 (interbestuurlijke consultatie).
(9) Vergelijk het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 13 januari 2014 op de Omgevingswet, (W14.13.0235/IV), Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 4. Ten aanzien van de instructieregels adviseerde de Afdeling in ieder geval erin te voorzien dat een dergelijk besluit zou worden genomen "in overeenstemming met de Minister van BZK" gelet op diens coördinerende taak op grond van artikel 116 van de Gemeentewet. Zie ook de Voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over de interbestuurlijke verhoudingen van 14 december 2022, (W04.22.0132/I/Vo), punt 5 (Rol en positie Minister van BZK).
(10) Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEG 2006, L 376.
(11) Zie paragraaf 3 van de toelichting.
(12) Zie artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Zie ook het arrest van het HvJ van 1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, punt 29.