Een maatschappelijke functie van de Grondwet

Karakter, functies en dynamiek van de Grondwet

Ook op een ander vlak kan een doorontwikkeling van de rechtsstaat worden onderzocht, namelijk de doorleefde betekenis en maatschappelijke werking van de Grondwet. Tot het geheel van onze constitutie behoren ook de verdragen die ons aan de internationale rechtsorde verbinden, de ongeschreven algemene rechtsbeginselen, zoals rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, de supranationale ordening van de Europese Unie en het Statuut van het Koninkrijk, maar de Grondwet is toch te beschouwen als het ankerpunt van de Nederlandse democratische rechtsstaat. De Grondwet constitueert, attribueert, reguleert en legitimeert en is daarmee het staatkundig-juridisch basisdocument van ons land.

Van oudsher zijn alleen de hoofdelementen van het staatsbestel en de grondrechten van de burgers in de Grondwet opgenomen, wat overigens niet wil zeggen dat Grondwet niet zou kunnen worden gewijzigd of aangevuld, in tegenstelling wat daarover wel eens wordt beweerd.

2023 was voor de Grondwet een bijzonder jaar. Het was 175 jaar geleden dat een fundamentele grondwetsherziening het licht zag die het fundament legde voor het parlementaire stelsel en het bestuurlijk bestel in ons land, en tevens nieuwe grondrechten introduceerde: ‘de Grondwet van Thorbecke’ van 1848. Maar in 2023 was het ook veertig jaar geleden dat een algehele herziening van de Grondwet tot stand kwam: de Grondwet van 1983. In 2023 vond bovendien een voorlopige afronding plaats van een geheel aan herzieningen die in de jaren daarvoor werden behandeld: in 2022 kwam het opnemen van een algemene bepaling voorafgaand aan artikel 1 Grondwet tot stand, werd artikel 13 Grondwet gemoderniseerd door het vervangen van het telefoon- en telegraafgeheim door het telecommunicatiegeheim en werd het recht op een eerlijk proces in artikel 17 Grondwet opgenomen. Ook werd artikel 55 Grondwet gewijzigd waardoor niet-ingezetenen die Nederlander zijn hun stem kunnen uitbrengen voor de samenstelling van de Eerste Kamer, en kwam een wijziging van artikel 137 Grondwet tot stand waarin is verduidelijkt dat een grondwetsherzieningsvoorstel van rechtswege vervalt als de nieuwgekozen Tweede Kamer niet in tweede lezing heeft beslist over dat voorstel. In 2023 werd tot slot artikel 1 Grondwet gewijzigd door het opnemen van de non-discriminatiegronden handicap en seksuele gerichtheid.

Deze opsomming alleen al toont aan dat aanpassingen van de Grondwet niet zeldzaam zijn en dat het parlement grote betrokkenheid toont: meerdere van de tot stand gekomen wijzigingen en aanvullingen gebeurde op initiatief of aandringen vanuit één van de Kamers der Staten-Generaal. En ook nu is het denken over verdere aanpassingen niet gestold. Er zijn op dit moment diverse regerings- en initiatiefvoorstellen in voorbereiding en verschillende voorstellen zijn onderwerp van parlementaire behandeling. Voor al deze en toekomstige voorstellen geldt als randvoorwaarde dat zij zélf geen afbreuk mogen doen aan de grondrechten en de democratische rechtsstaat. Ook zonder dat in de kabinetsformatie hierover verklaringen worden afgegeven, is dit, en behoort dit te zijn, een vanzelfsprekend uitgangspunt. De algemene bepaling zegt dit ook met zoveel woorden: “De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat”. Deze bepaling beoogt een normatief en interpretatief kader te bieden, waarbinnen de Grondwet gelezen en begrepen moet worden. Hoewel de algemene bepaling niet onveranderbaar is en zelfs kan worden ingetrokken – zij is niet door een ‘eeuwigheidsclausule’ van de wijzigingsprocedure van artikel 137 Grondwet uitgezonderd – werpt de inhoud van de bepaling wel een drempel op om dat te doen.

Naar een meer maatschappelijke functie

Minstens zo belangrijk is dat de algemene bepaling niet zozeer ergens voor helpt, maar vooral ergens voor staat. Dat is van waarde, zeker in een tijd waarin in buiten- en soms ook in binnenland de democratische rechtsstaat onder druk lijkt te staan en vaak moeilijk wordt begrepen. De algemene bepaling wordt dan ook vaak aangehaald, zelfs nog voordat deze in werking was getreden.1

De totstandkoming van de algemene bepaling en de vele verwijzingen drukken uit dat er behoefte bestaat aan een (bescheiden) juridisch-normatieve versterking van de grondwettelijke waarborgen. Maar ook aan een gezaghebbende benadrukking en explicitering van de basisbeginselen van ons staatsbestel. Ook andere wijzigingen, zoals de toevoeging van enkele non-discriminatiegronden aan artikel 1 Grondwet, tonen deze behoefte aan explicitering aan, al betekent dit niet per se dat daardoor juridisch een betere of zwaardere bescherming tegen discriminatie is geboden.

Bovenstaande ontwikkelingen tonen aan dat de Grondwet een brede en positief te duiden betekenis heeft gekregen in de publieke en politieke aandacht. Aan de Grondwet lijkt een grotere maatschappelijke functie te worden toegedicht dan vroeger. Dat duidt op een zekere heroriëntatie op het denken over de Grondwet dat lang bepalend was. In dat denken wordt het karakter van de Grondwet doorgaand getypeerd als sober.2 De functies van de Grondwet worden aangeduid als institutioneel-organisatorisch, waarborgend en – voornamelijk gericht op de grondrechtbepalingen – juridisch-normatief. Uit deze opvatting vloeit een constitutionele praktijk voort waarin de Grondwet alleen wordt gewijzigd als daarover breed gedragen en duurzame overeenstemming bestaat en de wijziging past in het normatieve kader van de Grondwet. Dat laatste betekent dat een voorgestelde wijziging concreet iets moet regelen in of toevoegen aan de juridische werkelijkheid.3

De Grondwet heeft in zekere zin een paradoxaal karakter: stabiliteit is noodzaak, maar veranderlijkheid is niet uitgesloten. De Grondwet moet dus te wijzigen zijn, maar met mate. Deze ogenschijnlijk tegengestelde eisen komen tot uitdrukking in de relatief zware wijzigingsprocedure. Fundamentele institutionele herzieningen of een gemoderniseerde grondrechtencatalogus komen hierdoor niet snel tot stand. Ruimte voor enige explicitering of aanscherping van grondrechten blijkt wel degelijk te bestaan, gelet op de tot stand gekomen herzieningen in 2022 en 2023. Maar daarmee kan nog niet van een nieuwe ‘constitutionele politiek’ worden gesproken.

De niet-juridische functie van de Grondwet, dat wil zeggen de meer maatschappelijke functie, is lang onderbelicht gebleven.4 De Grondwet ontbreekt het aan een zeker symbolisch-inspirerend karakter, wat vermoedelijk voortvloeit uit de Nederlandse historie. Deze kenmerkt zich door een mate van warsheid van grote constitutionele debatten en de daarmee samenhangende diepgevoelde noodzaak tot het sluiten van compromissen. Het ontbreken van een discours over de Grondwet werd lange tijd niet als een gemis ervaren, maar daarin is de laatste jaren verandering gekomen. Een herwaardering voor de Grondwet tekent zich voorzichtig af. Hier zijn enkele redenen voor aan te wijzen.

In de eerste plaats is het maatschappelijk besef sterker geworden dat het recht de overheidsmacht moet beperken en burgers moet beschermen tegen onrechtvaardige uitoefening van die macht. In de tweede plaats zijn de waarden die aan de Grondwet en de daarin opgenomen bepalingen ten grondslag liggen, een manifestere rol gaan spelen in het politieke en publieke debat: democratie en rechtsstaat en hun onderlinge verhouding, de beginselen van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, rechtseenheid, evenredigheid en proportionaliteit. Het debat gaat niet alleen over het belang van deze beginselen, maar ook over de inherente spanning die in de praktijk van wetgeving en bestuur tussen deze beginselen bestaat en zal blijven bestaan.

In een veranderend denkraam ligt minder nadruk op het van oudsher sobere karakter van de Grondwet en meer op de maatschappelijke, normatieve en symbolische functies.5 Dat gaat gelijk op met de grotere aandacht voor de constitutie als complex van fundamentele geschreven en ongeschreven rechtsnormen voor de grondslagen van de staat als georganiseerd politiek-juridisch verband. Het sobere karakter hoeft niet langer een doorslaggevend argument te zijn om een onderwerp al dan niet in de Grondwet op te nemen.6 Zo bestaat er meer ruimte voor grondwetswijzigingen van modificerende of symbolische aard. De grondwetgever kan met een wijziging of aanvulling een maatschappelijke ontwikkeling in gang zetten of stimuleren (modificatie), ook als daarover geen brede en duurzame overeenstemming bestaat. Bij zulke voorstellen, waarvan de constitutionele rijpheid nog niet is uitgekristalliseerd, ligt een zware motiveringseis wel in de rede. Vooraf moet ook duidelijk zijn welke consequenties een beoogde grondwetswijziging heeft voor geldende wetgeving, voor burgers en voor de rechtspraktijk.7

Constitutionele toetsing

Een goed voorbeeld van de veranderende opvattingen over de betekenis van de Grondwet in relatie tot de hierboven beschreven maatschappelijke ontwikkelingen is het voornemen om een vorm van rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet in te voeren. Dit in aanvulling op de rechterlijke toetsing die nu al plaatsvindt van lagere regelgeving aan de Grondwet, Europees recht en (mensenrechten)verdragen en van formele wetgeving eveneens aan Europees recht en (mensenrechten)verdragen. Lang heeft de opvatting gedomineerd dat het alleen aan de wetgever (regering en parlement) zelf is om een oordeel over de grondwettigheid van wetten te geven.

Een mogelijke invoering van rechterlijke constitutionele toetsing ontslaat de medewetgevers natuurlijk niet van de verplichting om zelf ervoor te waken dat wetsvoorstellen in strijd komen met regels van constitutioneel recht. De regering wijst er terecht op dat invoering van rechterlijke constitutionele toetsing hand in hand zou moeten gaan met versterkte constitutionele toetsing in de fase waarin de wet tot stand komt. Dit zou overigens ook zonder invoering van de rechterlijke toetsing zinvol zijn. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft in de afgelopen jaren meer en scherper ingezet op een constitutionele analyse van wetsvoorstellen, waarin toetsing vooraf aan de Grondwet een prominente plek inneemt. Een versterkte aandacht in het parlement voor de advisering op dit punt is aan te bevelen. De voorgenomen instelling van een tijdelijke commissie grondrechten en constitutionele toetsing in de Tweede Kamer8 kan daaraan wellicht bijdragen.

Over de invoering van constitutionele toetsing bestaat nog geen duidelijkheid; noch over de reikwijdte daarvan, noch over de vorm. De hoofdvragen zijn: wat wordt er getoetst, welke rechter toetst aan welke onderdelen en wat zijn de exacte rechtsgevolgen?9 Bij de rechtspraak bestaat een duidelijke voorkeur voor een ‘gespreide toetsing’ (toetsing door elke rechter aan wie een kwestie is voorgelegd) van wetten aan de klassieke grondrechten, waarbij de mogelijkheid dat ook wordt getoetst aan sociale grondrechten niet op voorhand moet worden uitgesloten.10 Grondwetsherzieningsvoorstellen hiervoor zijn echter nog niet ingediend.

Invoering van constitutionele toetsing roept overigens ook andere vragen op. Zoals de vraag of constitutionele toetsing zich ook zal uitstrekken tot algemene en deels ongeschreven rechtsbeginselen. De reden waarom deze toetsing nu nog is uitgesloten is immers dezelfde als die voor het toetsingsverbod aan de Grondwet geldt: toetsing daaraan wordt vooralsnog in strijd geacht met het primaat van de wetgever.11 Maar toetsing aan algemene rechtsbeginselen zou een grotere en mogelijk noodzakelijke12 rechtsbescherming kunnen bieden aan burgers, wanneer een wet met een gebonden bevoegdheid wordt toegepast en die toepassing in een concreet geval te streng uitvalt.13 In de rechtspraak, literatuur en wetgeving bestaat in het huidige tijdsgewricht veel aandacht voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.14 Bij de vormgeving van de constitutionele toetsing zal daarom de betekenis van algemene rechtsbeginselen moeten worden meegewogen.

Een andere vraag is hoe de toetsing door de bestuursrechter eruit zou moeten zien. De bestuursrechter zou bij invoering van constitutionele toetsing via exceptieve toetsing (toetsing van de achterliggende regel waarop het bestreden besluit berust) wetten in formele zin met gebonden bevoegdheden kunnen toetsen. Hierdoor wordt het als onwenselijk beschouwde onderscheid tussen wetten in formele zin en andere algemeen verbindende voorschriften opgeheven. Ook worden pleidooien gehouden om in het kader van een effectieve rechtsbescherming zelfstandig beroep in te kunnen stellen tegen algemene regels, waardoor mogelijke onregelmatigheden in de regelgeving direct op zaak-overstijgend niveau door de bestuursrechter aan de orde kunnen worden gesteld.15

Mogelijke uitbreidingen van de constitutionele toetsing moeten worden bezien en gewogen tegen de achtergrond van het discours over maatwerk en responsiviteit in het bestuursrecht dat de afgelopen jaren een grote vlucht heeft genomen. In het kader van de responsieve rechtsstaat zal naast de aandacht voor het individuele geval ook ruimte moeten bestaan voor de rechtsvormende taak van de bestuursrechtspraak. Zonder oog voor het collectief belang schiet maatwerk immers zijn doel voorbij.16 Deze spanning, ook wel aangeduid als maatwerkparadox, vraagt zowel van de wetgever als van de bestuursrechter een bezonnen oordeel. Het is daarom wenselijk als fundamenteel wordt nagedacht over de mogelijke meerwaarde van een grondwettelijke inbedding van grondslagen en beginselen van het bestuursrecht.17

De vraag of innovatie van de Grondwet is vereist, kan juist ook aan de orde komen wanneer de toetsbaarheid van grondrechten in de Grondwet nader wordt bezien. De vraag is bijvoorbeeld of de zogeheten beperkingssystematiek van grondrechten niet zou moeten worden herzien als constitutionele toetsing in enige vorm mogelijk zal worden. Deze beperkingssystematiek gaat er nu voornamelijk van uit dat het stellen van beperkingen in de uitoefening van grondrechten slechts kan plaatsvinden bij of krachtens een wet in formele zin. Criteria daarvoor geeft de Grondwet nauwelijks, op enkele doelcriteria en vormvoorschriften na. Voorstelbaar zou zijn dat meer inhoudelijke criteria, die bij de totstandkoming van de Grondwet 1983 wel aan de orde werden gesteld, in enige vorm constitutionele verankering krijgen. Het gaat dan om kwaliteitseisen zoals een precieze formulering van de grondrechtenbeperkende wet, zodat duidelijk is welk concreet grondrecht beoogd wordt en wat de omvang van de beperking kan zijn, en de evenredigheid van de grondrechtsbeperking. Een volgende vraag die zal moeten worden bezien is die naar de concrete toetsbaarheid door de rechter van de zorgplichten van de overheid die in de sociale grondrechten zijn opgenomen.18

Toekomstbestendig?

Nu de Grondwet centraler in de maatschappelijke, juridische en politieke belangstelling is komen te staan, dringt zich nadrukkelijker dan voorheen de vraag op of de Grondwet meer in het algemeen nog voldoende actueel is om duurzaam als rechtsstatelijk en maatschappelijk ankerpunt te kunnen dienen. Deze vraag wordt mede gesteld onder verwijzing naar andere constitutionele rechtsbronnen zoals het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, mensenrechtenverdragen en grondwettelijke regelingen van andere landen.19 Zo komen daarin bijvoorbeeld voor het recht op een behoorlijk bestuur, het proportionaliteitsvereiste, het evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen, de vrijheid en pluriformiteit van media, de vrijheid van kunsten en wetenschappen en expliciete bepalingen over klimaatzorg. Al eerder werd verwezen naar normerende regelgeving op Europees niveau over de ontwikkeling en het gebruik van AI en andere digitale technologieën, waarbij internationale grondrechten een wezenlijke rol spelen.

Tegen de achtergrond van deze internationale ontwikkelingen zou opnieuw kunnen worden verkend of verdere modernisering en uitbreiding van de grondrechtencatalogus in de Grondwet aangewezen is. Ook zou nader kunnen worden bezien of het niet wenselijk is om belangrijke staatsrechtelijke beginselen en conventies, zoals bijvoorbeeld de vertrouwensregel, expliciet in de Grondwet te verankeren. Zulke brede verkenningen passen in het streven naar een modern grondwetsherzieningsbeleid, waarin op een meer integrale wijze invulling wordt gegeven aan de noodzaak tot duurzame vormgeving van de rechtsstaat.