De Raad als adviseur
De toeslagenaffaire en de afhandeling van de gaswinningschade in Groningen hebben nog eens duidelijk gemaakt hoe diep overheidsoptreden kan ingrijpen in het leven van burgers. Vanwege die mogelijke impact moet juist de wetgever zich rekenschap geven van de ‘harde’ gevolgen die wet- en regelgeving op het leven van burgers kan hebben. Ook moet de wetgever rekening houden met wat redelijkerwijs van burgers kan worden verwacht. Dit ‘doenvermogen’ van burgers wordt vaak overschat. Beide aspecten kwamen in diverse adviezen van de Afdeling advisering aan de orde.
Rekening houden met ‘harde’ gevolgen van wet- en regelgeving en maatwerk
De toeslagenaffaire leidde onder meer tot een oproep van de Tweede Kamer aan de regering om “als regel in wetgeving een hardheidsclausule op te nemen.” In het coalitieakkoord is aangekondigd dat in de wet hardheidsclausules worden opgenomen.
De Afdeling advisering besteedde in haar adviezen aandacht aan de vraag hoe om te gaan met (mogelijk) ‘harde’ gevolgen van wet- en regelgeving. Zo adviseerde zij om het mogelijk te maken ambtshalve rekening te houden met de omstandigheden van het geval bij het opleggen van gefixeerde boetes aan inburgeringsplichtigen (W12.21.0078/III). Het gaat hierbij namelijk om relatief hoge boetes en personen die vaak minder goed in staat zijn om zelf matiging van een opgelegde boete aan de orde te stellen.
Daarop voortbouwend vroeg de Afdeling advisering nadrukkelijk aandacht voor de keuze voor de verschillende instrumenten die bestaan om een ongewenst ‘harde’ uitwerking van wet- en regelgeving te voorkomen (W12.21.0142/III). Zij wees er daarbij op dat hardheidsclausules daarvoor niet de enige optie zijn. De wetgever kan er ook voor kiezen om een bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid te geven, in de vorm van open normen of beleidsruimte in de toepassing van bevoegdheden. Hierdoor is maatwerk mogelijk om een harde uitwerking van wet- en regelgeving te voorkomen. Ook moet de wetgever rekening houden met wat een uitvoeringsinstantie aankan. Als meer ruimte komt voor afwijking van de generieke regel in individuele gevallen, dan zal de uitvoeringsinstantie immers de uiteindelijke afweging moeten maken.
Daarbij komt dat maatwerk soms een noodzakelijk middel is om harde kanten van wetgeving te verzachten. Maar dat is niet altijd eenvoudig. In het advies over de Wet hersteloperatie toeslagen (W06.21.0270/III) wees de Afdeling advisering op het belang van een betere en effectievere inrichting van de hersteloperatie, door een scherpere scheiding aan te brengen tussen een relatief eenvoudig maar massaal herstelproces, en een arbeidsintensief en continu proces van individueel maatwerk. Een massaal herstelproces is door zijn grofmazige aanpak geschikt om snel duidelijkheid en herstel te bieden aan een grote groep gedupeerden. Dat staat ten dienste van rechtszekerheid. Die grofmazige aanpak kan echter onrechtvaardig zijn voor de groep gedupeerden met complexe (multi)problematiek, die voor herstel juist individueel maatwerk nodig heeft. Individueel maatwerk brengt ingewikkelde en tijdrovende processen mee, wat niet te verenigen is met een massaal herstelproces.
Doenvermogen van de burger
De Afdeling advisering kwam bij meerdere wetsvoorstellen met het advies om rekening te houden met het ‘doenvermogen’ van de burger. Zo wees de Afdeling advisering in haar advies over de eigenwoningregeling op de complexiteit van deze regeling (W06.21.0265/III). In veel situaties, bijvoorbeeld verhuizing, verblijf in het buitenland of verbreking van relatie, kan de hulp van een deskundige niet worden gemist om de juiste gevolgen voor de eigenwoningregeling vast te stellen. Dit is een ongewenste situatie met betrekking tot deze regeling die voor veel belastingplichtigen heel belangrijk is. De complexiteit wordt ook erkend bij de beantwoording van Kamervragen en in de uitvoeringstoets. Het advies luidde dan ook om een analyse op te nemen van het ‘doenvermogen’ van de burger bij deze regeling.
Het voorstel van Wet zeggenschap lichaamsmateriaal (W13.20.0370/III) regelt de manieren waarop iemand toestemming kan geven voor het gebruik van zijn lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek. Het voorstel beoogt een balans te vinden tussen het zelfbeschikkingsrecht van de donor en het maatschappelijk belang om lichaamsmateriaal te kunnen gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek. De Afdeling advisering onderschreef het wetsvoorstel. Wel stelde zij de vraag hoe het wetsvoorstel aansluit bij het kennisniveau van de donor. De algemene informatieplicht van het wetsvoorstel biedt hiervoor onvoldoende houvast. Ook regelt het wetsvoorstel niet hoe een donor bezwaar kan maken tegen het gebruik van zijn lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek.
In een andere zaak stelde de regering voor om twee categorieën zorgkosten uit het tariefstelsel te halen. De patiënt moest deze kosten zelf declareren. Het ging om overnachting vlakbij het ziekenhuis waar de patiënt wordt behandeld, en de elektriciteitskosten van beademingsapparatuur die thuis wordt gebruikt. In haar advies (W13.21.0198/III) merkte de Afdeling advisering op dat deze uitzonderingen een afwijking betekenden op het stelsel voor bekostiging van de zorg. Hierdoor wordt de patiënt belast met extra administratieve verplichtingen. Het is de vraag of juist deze groep dat wel altijd aankan.
Covid-19
In 2021 zijn opnieuw veel zaken voor advies aan de Afdeling advisering voorgelegd die zijn gerelateerd aan de coronapandemie. De pandemie brengt ook voor de wetgever complexe dilemma’s mee. De wetgeving moet de overheid in staat stellen dat zij snel kan inspelen op veranderende omstandigheden, maar wetgeving moet ook consistent zijn. De pandemie heeft ook veel gevraagd van de betrokken departementen. De inzet van de betrokken ambtenaren op deze dossiers verdient waardering.
Consistentie en draagvlak
De Afdeling advisering heeft in verschillende adviezen gewezen op het belang van consistentie, coherentie en begrijpelijkheid van beleid en wetgeving, mede met het oog op draagvlak in de samenleving en effectiviteit van de maatregelen. Er moet worden voorkomen dat maatregelen te snel worden losgelaten en versoepelingen (deels) moeten worden teruggedraaid. Een ‘jojo-beleid’ leidt tot maatschappelijke teleurstelling en kan de geloofwaardigheid van het wettelijk regime aantasten. Ook zouden daarmee de doelstellingen van het beleid in het geding kunnen komen: het voorkomen van overbelasting van de zorg, bescherming van de kwetsbaren en zicht houden op het virus (W13.21.0109/III) (W13.21.0322/III) (W13.21.0335/III).
De wetgever staat dan ook voor een dilemma. Maatregelen kunnen de grondrechten van burgers inperken, en moeten daarom worden afgeschaald als deze niet meer noodzakelijk en evenredig zijn. Afschalen kan echter pas als de epidemiologische situatie dit toelaat. De Afdeling advisering heeft daarom regelmatig geadviseerd de maatregelen geleidelijk los te laten. Dit kan ertoe leiden dat uiteindelijk meer maatregelen kunnen worden losgelaten (W13.21.0221/III) (W13.21.0225/III).
Consistentie en draagvlak hangen ook samen met de handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid van maatregelen, zoals het coronatoegangsbewijs, de afstandsregel en de quarantaineplicht. Dit speelde bijvoorbeeld bij het advies over een wetsvoorstel dat quarantaineplichten regelt voor reizigers (W13.21.0093/III). De Afdeling advisering concludeerde dat de handhaafbaarheid van het wetsvoorstel lastig is. Daardoor is het zeer de vraag of het wetsvoorstel effectief zal zijn. De Afdeling advisering kwam daarom met het advies de effectiviteit van het wetsvoorstel beter te motiveren.
Preciseren op wetsniveau
Als grondrechten worden beperkt, moet in de formele wet een voldoende specifieke grondslag worden opgenomen. Dit is ook noodzakelijk om de parlementaire betrokkenheid te verzekeren. Gezien de mogelijk snel wisselende omstandigheden in een pandemie, kunnen nog niet alle punten concreet op wetsniveau worden vastgelegd. Onder omstandigheden kan dan ook gekozen worden voor een algemene maatregel van bestuur. In een ministeriële regeling mogen alleen uitvoeringsaspecten worden geregeld (W13.21.0094/III). Als de wet maatregelen voorschrijft, moet dit voor de praktijk werkbaar zijn; voor ondernemers, werkgevers en werknemers. Dit vereist duidelijke wettelijke omschrijvingen. (W13.21.0342/III) (W13.21.0343/III).
De constitutie
De constitutie, onder meer vervat in de Grondwet en ongeschreven regels, bevat de hoofdelementen van het staatsbestel. Het legt de onderlinge verhoudingen van de staatsorganen vast en stelt grenzen aan hun bevoegdheden. In de relatie tussen burger en overheid vindt de begrenzing in het bijzonder plaats door de (klassieke) grondrechten. De Afdeling advisering toetst wetsvoorstellen aan de constitutie. Haar rol is hier van belang, mede vanwege het toetsingsverbod dat artikel 120 van de Grondwet aan rechters heeft opgelegd (zie: W16.20.0242/II).
Constitutionele toetsing
Als voorgestelde wettelijke maatregelen de grondrechten beperken, dan moeten deze voldoen aan de eisen van internationale verdragen en van de Grondwet. Het gaat hierbij in het bijzonder om vereisten van noodzakelijkheid en proportionaliteit Hieraan moet in de toelichting bij het wetsvoorstel voldoende aandacht worden besteed. Niet alleen moet acht worden geslagen op het EVRM, maar ook op de Grondwet (W16.21.0218/II) Dit is onder andere van belang omdat de Grondwet, anders dan het EVRM, vereist dat beperkingen worden vastgelegd op het niveau van de wet in formele zin (W04.21.0168/I). De Afdeling advisering toetste niet alleen aan grondrechten, maar ook aan rechtstatelijke beginselen, zoals het legaliteitsbeginsel en de beginselen van zorgvuldigheid, rechtszekerheid en evenredigheid (W18.20.0499/IV) (W16.21.216/II).
Interpretatie van artikel 57 van de Grondwet
In één geval werd de Afdeling advisering verzocht om niet regelgeving, maar een specifieke handelswijze van de regering aan de Grondwet te toetsen. Het ging om de benoeming van Kamerleden tot bewindspersonen in een demissionair kabinet. De Afdeling advisering toetste deze praktijk aan artikel 57 van de Grondwet. Dit artikel bepaalt dat een Eerste of Tweede Kamerlid niet tegelijkertijd ook bewindspersoon kan zijn, tenzij deze bewindspersoon dit ambt ter beschikking heeft gesteld. De vraag was of de uitzondering van artikel 57, derde lid, van de Grondwet ook geldt voor staatssecretarissen die na de ontslagaanvraag zijn benoemd. De Afdeling advisering maakte onderscheid tussen twee interpretaties van artikel 57, derde lid. Volgens de strikte interpretatie zou artikel 57, derde lid, alleen gelden voor die gevallen waarover de Grondwetgever zich in het verleden duidelijk heeft uitgesproken, namelijk bewindspersonen in een demissionair kabinet die daarna Kamerlid zijn geworden. De andere interpretatie luidt dat, als de Grondwetgever zich er niet uitdrukkelijk over heeft uitgelaten, de Grondwet zich niet tegen de verenigbaarheid van functies verzet. Alles afwegend achtte de Afdeling advisering beide interpretaties van artikel 57, derde lid, Grondwet verdedigbaar. Dat betekent dat er niet voldoende grond is om te concluderen dat in de gegeven omstandigheden de continuering van het Kamerlidmaatschap van de drie betrokken Kamerleden in strijd is met die grondwetsbepaling. Het is aan de Tweede Kamer zelf om hierover desgewenst verder te beslissen, want alleen de Tweede Kamer gaat over het lidmaatschap van de Kamer. Wel adviseerde de Afdeling advisering de bestaande praktijk te verduidelijken. Ook omdat kabinetsformaties steeds langer duren, wordt de verenigbaarheid van het Kamerlidmaatschap met een functie in een demissionair kabinet steeds relevanter (W04.21.0234/I/Vo).
‘Van noodrecht naar crisisrecht’
In haar spontaan advies van 15 december 2021 over het nood- en crisisrecht stond de Afdeling advisering stil bij dilemma’s die in een crisis kunnen spelen bij onder andere de bescherming van grondrechten. Enerzijds staan deze beginselen wellicht niet op de voorgrond in de eerste acute fase van een crisis. Anderzijds moeten de rechtsstatelijke waarden, en dus ook bescherming van de grondrechten, juist in deze periodes worden gewaarborgd. De uitdaging ligt in het vinden van een balans tussen effectiviteit en rechtsstatelijkheid. De Afdeling advisering nam in haar advies deze uitdaging als leidraad. Bescherming van grondrechten moet in de vormgeving van nieuw noodrecht een fundamenteel uitgangspunt zijn. Eén van de aanbevelingen in het advies zag erop dat ad-hoc-wetgeving die grondrechten beperkt, zoveel mogelijk moet worden voorkomen. Bij een robuust noodrecht hoort dat zulke afwegingen niet in het heetst van de strijd worden gemaakt, maar dat regering en parlement zoveel mogelijk vooraf kaders en bandbreedtes afspreken om grondrechten eventueel te beperken (W04.21.0291/I).
Incidentele maatregelen en structurele problemen in wettelijke stelsels
De Afdeling advisering signaleerde in 2021 een aantal keer dat met incidentele maatregelen wordt geprobeerd structurele problemen op te lossen. Op zichzelf is zo’n poging best begrijpelijk, ook omdat het soms erg voor de hand ligt. Toch kan zo’n maatregel de samenhang en logica van het bestaande wettelijke stelsel aantasten. Ook kan zo’n maatregel het moeilijker maken om een nieuw duurzaam stelsel te ontwikkelen. In adviezen kwamen stelselproblemen aan de orde, in verschillende verschijningsvormen.
In het ontwerpbesluit inzake stikstofreductie en natuurverbetering werd ruimte gecreëerd om projecten die door het stikstofbeleid waren stilgevallen op korte termijn te legaliseren. Deze ruimte zou echter wel gepaard gaan met meer uitstoot van stikstof. Daarnaast werden ook maatregelen aangekondigd om de daarvoor nodige extra stikstofruimte te realiseren, maar de regering gaf niet aan wat deze maatregelen in zouden houden. De Afdeling advisering achtte dit in strijd met de wet (W11.21.0084/IV).
In het ontwerpbesluit inzake de langdurige zorg wilde de regering hulp bieden aan kleinschalige wooninitiatieven die door de coronacrisis in financiële nood raakten. Zij verruimde daarom de mogelijkheden om ‘bijkomende zorgkosten’ te declareren door daar ook kosten onder te brengen die niet als bijkomend kunnen worden beschouwd. Daarvan kan een precedentwerking uitgaan, waarbij veel meer soorten kosten onder het begrip ‘bijkomende kosten’ worden gebracht. Dat kan het moeilijker maken om de zorgkosten beheersbaar te houden. In haar advies merkte de Afdeling advisering op dat het beter was om voor de continuïteit van kleinschalige wooninitiatieven een afzonderlijke en duurzame regeling te treffen (W13.21.0112/III).
Om stijging van zorgkosten te compenseren stelde de regering – voor de vijfde keer op rij – voor het eigen risico bij de zorgverzekering te bevriezen. De Afdeling advisering merkte in haar advies op dat dit geen structurele oplossing is (W13.21.0208/III). Voor mensen met hoge en onvermijdelijke zorgkosten geeft het geen grote verlichting. Daarnaast gaat de zorgpremie er wel door omhoog. Langdurige bevriezing van het eigen risico kan een ongunstig effect hebben op de effectiviteit van dit instrument om het zorggebruik af te remmen. Het advies luidde dan ook na te denken over het treffen van gerichte maatregelen alleen voor kwetsbare groepen.
De spanning tussen incidentele maatregelen en structurele problemen kwam ook heel pregnant naar voren bij de hersteloperatie voor de kinderopvangtoeslagen. Die operatie, zo constateerde de Afdeling advisering in haar advies over de Wet hersteloperatie toeslagen (W06.21.0270), is zo complex geworden dat de beoogde snelheid van het herstel steeds verder uit het zicht raakt. In reactie op signalen zijn steeds toezeggingen gedaan waarmee bij gedupeerden verwachtingen zijn gewekt. Dat is gezien de voorgeschiedenis begrijpelijk. Daarmee is echter de hersteloperatie te complex geworden en is het onmogelijk geworden om aan de gewekte verwachtingen te voldoen. Bovendien leidt de hersteloperatie tot ongelijke behandeling tussen verschillende groepen gedupeerden. Dit heeft ook als risico dat de hersteloperatie juridisch kwetsbaarder wordt. De gevolgde handelwijze belemmert bovendien de mogelijkheden om tot meer structurele oplossingen te komen. De Afdeling advisering benadrukte daarom het belang om een duidelijk perspectief te bieden op de regeling die het kabinet voor ogen staat om een einde te maken aan deze problematiek.
De Afdeling advisering stelde afgelopen jaar meermaals vast dat de regering bij implementatie van EU-regelgeving niet bij bestaande systemen aansloot, maar nieuwe regelgeving voorstelde. Dat leidt ertoe dat onderwerpen in verschillende regelingen zijn geregeld, waarbij de verhouding tussen de verschillende regelingen niet altijd duidelijk is. Dat maakt het hanteren van deze wetten in de uitvoering gecompliceerd (W18.20.0499/IV).
Gegevensverwerking en digitalisering
Digitalisering, algoritmes en profilering
De effecten van digitalisering voor de positie en bescherming van burgers is de afgelopen jaren steeds duidelijker geworden, onder andere vanwege het gebruik van algoritmen en artificiële intelligentie door de overheid. In 2021 leverde de Afdeling advisering, vanuit haar expertise als wetgevingsadviseur, een bijdrage aan de publicatie van de Raad van State over digitalisering. Zij deed daarbij zes aanbevelingen voor het opstellen en uitvoeren van wet- en regelgeving met een digitaliseringsaspect en vulde het bestaande toetsingskader voor de beoordeling van wet- en regelgeving met een digitaliseringsaspect aan. Zo is onder andere het belang benadrukt om bij het opstellen van wet- en regelgeving in een zo vroeg mogelijk stadium en integraal de digitale techniek en de wijze van verwerken, verzamelen en beheren van data te betrekken. Alleen op deze manier kunnen de rechtsstatelijke beginselen en eisen worden gewaarborgd, zoals non-discriminatie, privacy, gegevensbescherming en (andere) grondrechten.
Ook in haar voorlichting over de Wet gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden besteedde de Afdeling advisering aandacht aan het gebruik van algoritmes en de waarborgen die moeten worden getroffen bij geautomatiseerde gegevensanalyses, onder andere vanuit het oogpunt van gelijke behandeling (W16.21.0223/II).
Daarnaast wees de Afdeling advisering er in haar adviezen op dat moet worden voorkomen dat door middel van profilering de privacy wordt geschonden en dat dit leidt tot stigmatisering en discriminatie. In het advies over het voorstel tot wijziging van de Wet basisregistratie personen in verband met de invoering van een centrale voorziening (W04.20.0359/I) achtte de Afdeling advisering het wenselijk dat de verwerkingsgrondslag werd beperkt tot alleen de genoemde specifieke categorieën gegevens, temeer gezien de ruimte voor profilering van bijzondere persoonsgegevens. Zij achtte het ook aangewezen dat in de toelichting bij het wetsvoorstel nader zou worden ingegaan hoe in de praktijk wordt voldaan aan de eis van betekenisvolle menselijke tussenkomst.
Basisbeginselen en parlementaire betrokkenheid
De Afdeling advisering heeft in 2021 regelmatig gewezen op belangrijke basisbeginselen zoals doelbinding en gegevensminimalisatie en de rechten van betrokkenen die in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) zijn vastgelegd. Hierbij zijn, met het oog op de AVG maar ook met het oog op artikel 10 van de Grondwet beginselen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit eveneens van belang.
De Afdeling advisering wees er in diverse adviezen op dat dit meebrengt dat hoofdelementen van een regeling op wettelijk niveau worden verankerd. Dit stelt ook het parlement als medewetgever in staat een afweging te maken over de eisen van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit (W04.21.0081/I) (W13.20.0370/III) (W13.21.0074/III).
Als rechten van betrokkenen onder de AVG worden ingeperkt, moet ook dit voldoen aan de beginselen van noodzaak en evenredigheid (W18.21.0033/IV). De Afdeling advisering wees erop dat bij elektronische gegevensuitwisseling in de zorg patiënten op een laagdrempelige en transparante wijze inzicht krijgen in hun rechten en de manier waarop gegevens worden uitgewisseld (W13.20.0398/III).