Nota van wijziging bij het voorstel van wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur.

Bij Kabinetsmissive van 30 juni 2021, no.2020001183, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij het voorstel van wet tot wijziging van de Gemeentewet, Provinciewet, Waterschapswet, Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en Kieswet in verband met het bevorderen van de bestuurlijke integriteit en de aanpak van aanhoudende bestuurlijke problemen in het decentraal bestuur (Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur), met toelichting.

De nota van wijziging voegt aan het wetsvoorstel tot bevordering van integriteit en functioneren decentraal bestuur een onderdeel toe. Kern van de nota van wijziging is dat decentrale bestuursorganen verplicht worden onderzoek te doen naar de integriteit van bestuurders voordat zij worden benoemd. Het is de bedoeling deze verplichting in te voeren voor de gemeenteraadsverkiezingen van 2022. De verplichting kan nader worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur (amvb).

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het belang van een integer openbaar bestuur voor het goed functioneren van onze democratische rechtsstaat. Het vooraf screenen van beoogde bestuurders op integriteit in enigerlei vorm is in een deel van het decentraal bestuur al staande praktijk. De Afdeling begrijpt dat het doel van een wettelijke regeling zou kunnen zijn om enige ordening in deze praktijk aan te brengen en deze te voorzien van specifieke grondslagen en waarborgen ten aanzien van - onder meer - de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

De voorliggende nota van wijziging regelt evenwel nauwelijks iets over de inhoud, reikwijdte en grenzen van de risicoanalyse. In plaats van duidelijkheid te scheppen, roept het voorstel vooral vragen op, onder meer over de impact hiervan op de bestuurlijke verhoudingen. Zo is de rolverdeling onduidelijk en bestaat het gevaar dat de risicoanalyse als politiek instrument wordt gehanteerd. Ook is onduidelijk hoe de vertrouwelijkheid gewaarborgd kan worden als de gemeenteraad hierover in openbaarheid beraadslaagt.

Dit klemt te meer nu kandidaat-bestuurders op basis van dit wetsvoorstel niet kunnen weten wat van hen gevraagd zal worden en welke waarborgen gelden. Het voorstel doet daarmee afbreuk aan de rechtszekerheid voor beoogde bestuurders. Daarbij overweegt de Afdeling dat de voorgestelde risicoanalyse een potentieel ingrijpend instrument is met een voor betrokkenen hoog afbreukrisico. Er is niet voorzien in een duidelijke afbakening, een heldere procedure, noch in een eenduidige verdeling van verantwoordelijkheden. Deze zijn vooralsnog in zijn geheel over te laten aan de gemeenten zelf. Daardoor blijft onduidelijk hoe de voorgestelde regeling in de praktijk gaat werken. Om die reden voldoet de regeling niet.

Dit betekent dat pas kan worden overgegaan tot het regelen van de risicoanalyse zodra meer inzicht bestaat in de te verwachten praktijk. Ook moet voldoende vaststaan dat een dergelijke analyse met het oog op de bestuurlijke verhoudingen op lokaal niveau op zorgvuldige wijze kan plaatsvinden. Indien dat het geval zou zijn, dient vervolgens mede vanwege het grondwettelijk gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 van de Grondwet) te worden overwogen wat er daarvoor op het niveau van de formele wet moet worden geregeld en voor welke punten een delegatiegrondslag moet worden opgenomen. Het wetsvoorstel staat op gespannen voet artikel 10 van de Grondwet. Blijkens de toelichting en de consultatiereacties is er op dit moment onvoldoende tijd om dit op deze wijze te regelen voor de gemeenteraadsverkiezingen van maart 2022. Daarom adviseert de Afdeling in elk geval op dit moment van de nota van wijziging af te zien.

De Afdeling wijst er tot slot op dat de regering beoogt deze nota van wijziging samen met het al ingediende wetsvoorstel verder in procedure te brengen. Gelet op de bezwaren die de Afdeling heeft bij de nota van wijziging bestaat het risico dat hierdoor de behandeling van het wetsvoorstel vertraging oploopt. De Afdeling acht een dergelijke vertraging vanwege de toegevoegde waarde van het wetsvoorstel ongewenst.

In verband met het voorgaande kan over de nota van wijziging niet positief worden geadviseerd.

1. Achtergrond en inhoud nota van wijziging

a. Achtergrond
Met de nota van wijziging wordt het wetsvoorstel houdende bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur gewijzigd. Dit wetsvoorstel ligt momenteel bij de Tweede Kamer voor ter behandeling. De Tweede Kamer heeft deze behandeling aangehouden in afwachting van de nota van wijziging. Het wetsvoorstel stelt onder meer een verklaring omtrent gedrag (VOG) verplicht voor (beoogde) bestuurders. (zie noot 1)

Deze nota van wijziging voegt daar een vereiste aan toe: de risicoanalyse bestuurlijke integriteit. In tegenstelling tot de VOG is de (uitkomst van de) risicoanalyse geen benoemingsvereiste. Dit betekent dat ook een negatieve conclusie geen automatisch (wettelijk) beletsel is voor benoeming; dat blijft de afweging van de gemeenteraad.

Aanleiding voor deze nota van wijziging is een motie waarin de regering werd verzocht wettelijk vast te leggen dat gemeenten, provincies en waterschappen een integriteitsonderzoek laten plaatsvinden voorafgaande aan de benoeming van nieuwe bestuurders. Tevens werd verzocht er zorg voor te dragen dat het wetsvoorstel voor de gemeenteraadsverkiezingen van 2022 van kracht is. (zie noot 2)

b. Inhoud nota van wijziging
De nota van wijziging regelt dat beoogde wethouders voorafgaand aan hun benoeming worden onderworpen aan een onderzoek naar integriteitsrisico’s. De conclusie, aanbevelingen en eventuele maatregelen die volgen uit deze risicoanalyse worden door tussenkomst van de burgemeester overgelegd aan de gemeenteraad. De beoogd bestuurder krijgt eerst de gelegenheid om te reageren op deze uitkomsten. Voor de overige uitkomsten van de risicoanalyse geldt een geheimhoudingsplicht. Vergelijkbare bepalingen gelden voor de provincies, de waterschappen en de openbare lichamen van Caribisch Nederland. (zie noot 3)

De nota van wijziging geeft geen definitie van integriteit en laat open wat de risicoanalyse moet omvatten. Dit betekent dat decentrale overheden veel vrijheid hebben bij de bepaling van de reikwijdte, diepgang en randvoorwaarden. De toelichting noemt voorbeelden van onderwerpen die in de risicoanalyse kunnen worden betrokken, zoals belangenverstrengeling, eigendommen, nevenfuncties, juridische procedures en toekomstige risico’s zoals voorgenomen verwerving van eigendommen. Ook wordt onder meer genoemd de omgang met vertrouwelijke informatie, gedrag op sociale media, schulden en betalingsrisico’s (BKR), arbeidsverleden en verlofregelingen of terugkeergaranties bij een huidige of vorige werkgever. (zie noot 4)

Deze en andere onderwerpen kunnen volgens het voorstel nader geregeld worden in een amvb. (zie noot 5) De toelichting vermeldt dat de wettelijke regeling en de (nog op te stellen) amvb slechts aangeven waar de risicoanalyse ten minste op gericht moet zijn en laat onverlet dat gemeenten ook de vrijheid hebben om een uitgebreidere risicoanalyse uit te voeren. (zie noot 6)

c. Rolverdeling
Uit de nota van wijziging en de toelichting blijkt het volgende over de verdeling van verantwoordelijkheden.

i. Rol gemeenteraad
De nota van wijziging regelt dat voorafgaand aan de benoeming van een beoogd wethouder een risicoanalyse wordt uitgevoerd met betrekking tot de

bestuurlijke integriteit. (zie noot 7) Hieruit volgt niet wie verantwoordelijk is voor de concrete opzet en uitvoering van de risicoanalyse. Blijkens de toelichting is de gemeenteraad bevoegd tot het stellen van de algemene kaders voor de risicoanalyse, en opdrachtgever van de risicoanalyse. (zie noot 8) Verder kan de raad de risicoanalyse ook zelf uitvoeren of een commissie uit zijn midden daarmee belasten. (zie noot 9) De raad benoemt de wethouders. (zie noot 10) Een benoemde wethouder is verplicht de maatregelen openbaar te maken waarmee geconstateerde integriteitsrisico’s worden gemitigeerd. (zie noot 11)

ii. Rol burgemeester
De burgemeester dient toe te zien op het zorgvuldig uitvoeren van de risicoanalyse. (zie noot 12) Volgens de toelichting is de burgemeester daarmee verantwoordelijk voor het ‘proces’. (zie noot 13) Dit ligt in het verlengde van de al bestaande zorgplicht van de burgemeester voor de bevordering van de bestuurlijke integriteit. (zie noot 14) Het is verder aan de burgemeester om aan de raad de conclusie, aanbevelingen en eventuele maatregelen te overleggen die volgen uit de risicoanalyse. (zie noot 15) Blijkens de toelichting kan de burgemeester namens de raad de opdracht geven aan een extern bureau en daarnaast als adviseur van de raad optreden. (zie noot 16) Bij amvb kan de inhoudelijke rol van de burgemeester nader worden ingevuld. (zie noot 17)

d. Praktijk
Integriteit van het openbaar bestuur staat al zeker drie decennia op de agenda. Zowel op ambtelijk als bestuurlijk niveau zijn in dat kader handleidingen en ‘codes’ verschenen en is er regelgeving gekomen, bijvoorbeeld over nevenfuncties en het aannemen van giften. Diverse aan integriteit gerelateerde onderwerpen zijn ook vastgelegd in de beginselen van behoorlijk bestuur. (zie noot 18)

Met de screening op integriteit van kandidaat-bestuurders is al ervaring opgedaan, bij de overheid en in andere sectoren. (zie noot 19) Ook voor veel gemeenten geldt dat zij al praktijkervaring hebben opgedaan met integriteitsbeoordeling van beoogde wethouders. Volgens de toelichting kunnen gemeenten hun bestaande werkwijze ook bij de gemeenteraadsverkiezingen van 2022 toepassen. Gemeenten die hier nog geen ervaring mee hebben, zullen, als het aan de regering ligt, komend jaar al moeten voldoen aan ‘de wettelijke minimumnorm’. (zie noot 20) De toelichting maakt niet duidelijk op welke wijze overheden op dit moment hun beoogde bestuurders vooraf beoordelen op integriteit, hoe effectief de huidige praktijk is en welke waarborgen gelden.

2. Gevolgen voor bestuurlijke verhoudingen

De nota van wijziging roept vragen op over de impact op de bestuurlijke verhoudingen, op gemeentelijk niveau tussen de raad, de burgemeester, het college van B&W en eventuele externe partijen. In de uitvoering kunnen diverse situaties ontstaan die niet alleen een goede uitvoering van de integriteitsbeoordeling in de weg staan, maar ook de verhoudingen onder druk zetten. In dat verband is de kans niet onaanzienlijk dat het als politiek instrument wordt gebruikt.

De Afdeling wijst in het licht van het voorgaande op de volgende concrete vragen en dilemma’s.

a. Onduidelijke verdeling verantwoordelijkheden
De verdeling van verantwoordelijkheden tussen gemeenteraad en burgemeester is niet helder en daar is blijkens de toelichting veel variatie in mogelijk. (zie noot 21) De gemeenteraad kan:
- de risicoanalyse zelf uitvoeren;
- een commissie uit zijn midden ermee belasten;
- de uitvoering uitbesteden aan een externe partij;
- de burgemeester een opdracht laten geven aan een externe partij.

Dit betekent dat gemeenten keuzes moeten maken over het ‘wat’, ‘wie’ en ‘hoe’ en of en hoe zij dit voor de verkiezingen van maart 2022 alsnog zelf moeten regelen.

Onduidelijk is verder wat de procesverantwoordelijkheid van de burgemeester inhoudt nu niet is omschreven hoe een ‘zorgvuldig’ proces in de praktijk zal worden ingericht. De procedure wordt niet of nauwelijks in het voorstel geregeld. Daarbij is, aldus de toelichting, de burgemeester ook verantwoordelijk voor de verwerking van persoonsgegevens omdat hij, in tegenstelling tot de gemeenteraad, inzicht kan krijgen in verwerkte persoonsgegevens. (zie noot 22) Dit impliceert een meer inhoudelijke rol, terwijl die juist bij de gemeenteraad lijkt te berusten. (zie noot 23)

In het geval de burgemeester opdrachtgever (namens de raad) is, blijkt uit de toelichting niet helder in welke hoedanigheid: als eenhoofdig orgaan waarin hij verantwoordelijk is voor de integriteit of in zijn rol als voorzitter van de raad. In het geval hij als eenhoofdig orgaan en dus op eigen gezag en bevoegdheden handelt, is de vraag of de burgemeester namens de raad als opdrachtgever kan fungeren. Overigens kan de gemeenteraad, niettegenstaande de verantwoordelijkheid van de burgemeester voor de verwerking van persoonsgegevens, wel alle persoonsgegevens inzien in het geval de raad deze risicoanalyse zelf uitvoert.

Daarbij moet bedacht worden dat beoogde bestuurders vaak uit de gemeenteraad afkomstig zijn. Dit kan tot de situatie leiden dat degenen die object van onderzoek zijn (formeel) tevens lid zijn van het orgaan dat het onderzoek uitvoert. De toelichting gaat niet in op het spanningsveld dat dan ontstaat.

b. Politiek gebruik risicoanalyse
De nota van wijziging bergt een risico in zich van politisering. Ook omdat niet duidelijk is wat een risicoanalyse kan inhouden en tot hoe ver deze kan gaan, bestaat bij de beraadslaging over de benoeming de kans dat om politieke redenen bepaalde integriteitsrisico’s kleiner of juist groter worden voorgesteld. Dat zal te meer gelden in de variant waarbij de gemeenteraad zelf de risicoanalyse uitvoert. In die situatie krijgen de raadsleden, door de risicoanalyse zelf te doen, de beschikking over veel gevoelige persoonlijke informatie over de kandidaat-wethouders. Daarbij bestaat de kans dat deze informatie druk zet op de politieke verhoudingen, ook na afronding van de benoemingsprocedure.

c. Informatiepositie gemeenteraad versus geheimhouding
Een andere variant is dat een extern bureau het onderzoek uitvoert en dat (conform de voorgestelde wettekst) de burgemeester alleen de conclusies, aanbevelingen en maatregelen aan de raad overlegt. De vraag is dan of de gemeenteraad op grond hiervan wel over voldoende informatie beschikt om tot een afgewogen oordeel te komen.

In een beraadslaging kan de gemeenteraad om meer informatie (waaronder persoonsgegevens) vragen aan de beoogd wethouder. Dit kan ook informatie betreffen waar, op grond van de nota van wijziging, een geheimhoudingsplicht op rust. Dit is een dilemma omdat wettelijk is bepaald dat beraadslagingen over de benoeming van wethouders openbaar zijn. (zie noot 24) Het staat een kandidaat uiteraard vrij bepaalde vragen niet te beantwoorden en informatie niet te overleggen, zo blijkt ook uit de toelichting. De vraag is wel hoeveel vrijheid een kandidaat hierbij voelt in de wetenschap dat een weigering om informatie te geven de kans op een benoeming niet vergroot.

d. Collegiaal bestuur versus individuele screening
Het college van B&W wordt, net als andere besturen in het openbaar bestuur, gekenmerkt door collegiaal bestuur. Dit betekent dat de leden van het college samen voor alle besluiten verantwoordelijk zijn, met inachtneming van de verdeling van portefeuilles. De voorgestelde risicoanalyse gaat echter, zo blijkt uit de toelichting, alleen over integriteitsrisico’s afgewogen tegen de portefeuille die de beoogd wethouder zal gaan vervullen. (zie noot 25)

Hier kunnen diverse vragen opkomen. Indien een kandidaat beoogd wordt voor een wethouderschap waarin het grondbeleid in de portefeuille zit, zullen zijn bezit van onroerend goed en grondposities mogelijk relevant zijn. Mocht dit aangemerkt worden als een risico voor de integriteit, dan kan worden besloten deze kandidaat een andere portefeuille te geven, bijvoorbeeld voor het sociale domein. (zie noot 26) Indien dezelfde kandidaat vanaf het begin voor het sociaal domein was beoogd, zal een eventueel belang in onroerend goed of grondposities wellicht minder snel aan het licht komen of minder snel als relevant worden beoordeeld. Bij de (collegiale) besluitvorming over het grondbeleid kan dit echter nog steeds een risico vormen voor de bestuurlijke integriteit. Complicerende factor is dat (delen van) portefeuilles - zonder nieuwe benoeming - tussentijds kunnen wisselen terwijl de screening alleen plaatsvindt voorafgaand aan benoeming. Ook op dit aspect gaat de toelichting niet in.

e. Kwaliteitswaarborgen
Uiteindelijk is het aan de gemeenteraad om te besluiten of beoogde wethouders benoemd worden en in hoeverre bepaalde integriteitskwesties daarbij meewegen. Van groot belang is wel dat het feitenmateriaal op basis waarvan de raad besluit betrouwbaar is. Juist in integriteitsvraagstukken kan sprake zijn van aannames en geruchten die niet worden onderbouwd door feiten.

De vraag is dan hoe hiermee in de praktijk om te gaan. Enerzijds kan achter dergelijke ‘zachte’ informatie een reëel integriteitsrisico schuilgaan dat aan benoeming in de weg kan staan. Anderzijds bestaat het risico dat kandidaten door ‘zachte’ informatie ten onrechte beschadigd raken. De nota van wijziging regelt hier niets over. Ook de toelichting gaat niet in op de vraag hoe de kwaliteit van de risicobeoordeling in dergelijke situaties wordt gewaarborgd (anders dan het recht op wederhoor) en hoe in concrete zin op de zorgvuldigheid van de procedure wordt toegezien.

f. Conclusie
Uit het voorgaande blijkt dat de voorgestelde risicoanalyse en de procedure die hierbij gevolgd zou moeten worden, kan leiden tot vele vragen en dilemma’s, die - indien men zou besluiten tot wetgeving - moeten leiden tot keuzes door de wetgever. Op de genoemde punten zal, gelet op het potentieel ingrijpende karakter van het instrument en de mogelijke doorwerking ervan in de bestuurlijke verhoudingen, voldoende duidelijkheid moeten komen. De nu gemaakte keuze om dit vooralsnog in zijn geheel over te laten aan de gemeenten zelf, voldoet daarom niet.

Dit betekent dat pas kan worden overgegaan tot het regelen van de risicoanalyse zodra meer inzicht bestaat in de te verwachten praktijk en voldoende vaststaat dat een dergelijke analyse met het oog op de bestuurlijke verhoudingen op lokaal niveau op zorgvuldige wijze kan plaatsvinden. Daarbij dient in het bijzonder voldoende duidelijk te worden wat de gevolgen daarvan zijn voor de (wettelijke) positie en taakuitoefening van de verschillende ambten. Mede met het oog op het grondwettelijk gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 van de Grondwet), dient vervolgens te worden overwogen wat daarvoor op het niveau van de formele wet moet worden geregeld en voor welke punten een delegatiegrondslag moet worden opgenomen. Nu er, blijkens de toelichting en de consultatiereacties, op dit moment onvoldoende tijd is om dit op deze wijze te regelen voor de gemeenteraadsverkiezingen van maart 2022 adviseert de Afdeling in elk geval op dit moment van de nota van wijziging af te zien.

Mocht de regering vasthouden aan een wettelijke regeling, die in het licht van het voorgaande dan wel een andere aard en invulling zou moeten krijgen, dan wijst de Afdeling op het volgende.

3. Bescherming persoonlijke levenssfeer en rechtszekerheid

De verplichting tot het uitvoeren van een risicoanalyse is niet nader ingekaderd. De inhoud, reikwijdte, diepgang, methodiek en randvoorwaarden zijn niet voorgeschreven. Alleen het beginsel van wederhoor en de verplichting tot geheimhouding over andere zaken dan conclusie, aanbevelingen en eventuele maatregelen zijn in de nota van wijziging opgenomen. Overigens was in de consultatieversie nog sprake van verplichte nadere invulling in een gemeentelijke verordening. Deze verplichting is geschrapt omdat gemeenten niet genoeg tijd zouden hebben om dit tijdig te regelen voor de gemeenteraadsverkiezingen van maart 2022. Daarnaast werd in de consultatie de wens uitgesproken voor een uniforme wettelijke regeling. (zie noot 27)

Het wettelijk verplicht stellen van een risicoanalyse integriteit is een potentieel ingrijpend instrument voor betrokken personen. Dat vraagt erom dat expliciet geregeld is wat deze verplichting inhoudt en welke wettelijke waarborgen daarbij in acht moeten worden genomen. Nu dit niet nader geregeld is, staat het voorstel op gespannen voet met het grondwettelijk recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en, in samenhang daarmee, het legaliteitsbeginsel en de rechtszekerheid.

a. Artikel 10 van de Grondwet
De voorgestelde risicoanalyse veronderstelt een onderzoek dat de persoonlijke levenssfeer raakt en waarbij persoonsgegevens worden verwerkt. Daarmee maakt het voorstel inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van artikel 10 van de Grondwet. Nu geen sprake is van een specifiek omschreven wettelijke grondslag, is er spanning met dit grondrecht. Er is immers niet of nauwelijks geregeld tot hoever de risicoanalyse mag gaan en aan welke inhoudelijke en procedurele voorwaarden deze is verbonden. Evenmin is voldoende concreet gewaarborgd dat de persoonsgegevens van beoogde bestuurders afdoende beschermd zijn. Dit is te meer van belang nu de impact van een risicoanalyse groot kan zijn voor hun reputatie, (politieke) loopbaan en zakelijke belangen.

In het licht van artikel 10 van de Grondwet geldt hier te meer het primaat van de wetgever. Op grond hiervan dient een wet in formele zin de hoofdelementen van de te regelen materie te bevatten. (zie noot 28) Welke elementen precies in de wet moeten worden opgenomen is aan de wetgever. In deze context zou in ieder geval duidelijkheid moeten bestaan op welke thema’s de risicoanalyse betrekking heeft en tot hoever deze mag gaan. Ook moet duidelijk zijn welke informatie (waaronder persoonsgegevens) in dat kader kan worden opgevraagd, hoe de verantwoordelijkheden zijn verdeeld en welke waarborgen (zoals rechtsbescherming) gelden voor de betrokken kandidaten. Tevens is het van belang wettelijk te regelen dat informatie wordt vernietigd als een kandidaat zich terugtrekt. (zie noot 29)

b. Rechtszekerheid
Met het voorgaande hangt samen dat de beoogde wethouders vooraf moeten weten wat hen te wachten staat, welke informatie wordt verlangd, welke criteria gelden en hoe het proces verloopt. Dit geldt ook voor de politieke partijen die hen selecteren. De onderwerpen kunnen over zeer uiteenlopende - vaak persoonlijke - zaken gaan. De toelichting noemt bijvoorbeeld belangenverstrengeling, eigendommen, nevenfuncties, juridische procedures en toekomstige risico’s zoals voorgenomen verwerving van eigendommen. (zie noot 30) Ook kan het gaan om persoonlijke financiën, arbeidsverleden, verlofregelingen en uitingen op sociale media. In 2018 werden in een brief aan de Tweede Kamer nog veel meer aspecten en te raadplegen bronnen genoemd die zouden kunnen worden betrokken. Genoemd zijn onder meer informatie die een kandidaat chantabel kan maken en gesprekken met derden. (zie noot 31) De voorgestelde wettekst stelt daaraan geen grens. Onder het mom van ‘maatwerk’ en ‘couleur locale’ wordt de invulling van de wettelijke verplichting geheel aan de gemeenten zelf overgelaten.

Ten behoeve van de rechtszekerheid onderstreept de regering tegelijkertijd het belang dat gemeenten voorafgaand aan de komende verkiezingen duidelijk maken hoe zij de risicoanalyse gaan uitvoeren en welke informatie zij hierbij zullen betrekken. (zie noot 32) De keuze voor een wettelijke regeling die alles openlaat is in dat opzicht, ook in het licht van artikel 10 van de Grondwet (zie hiervoor), kwestieus. Die doet immers afbreuk aan de rechtszekerheid voor beoogde bestuurders die een risicoanalyse moeten ondergaan. In de praktijk kunnen deze onduidelijkheden en het ontbreken van waarborgen mensen er bovendien van weerhouden zich kandidaat te stellen, terwijl het nu vaak al moeite kost om geschikte kandidaten te werven.

De Afdeling adviseert - indien zou worden besloten tot wetgeving - alsnog recht te doen aan het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag voor de beperkingen van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer die uit het wetsvoorstel voortvloeien (waaronder de verwerking van persoonsgegevens) en in verband daarmee op een aantal hoofdelementen de rechtszekerheid te waarborgen.

4. Samenhang nota van wijziging met wetsvoorstel

Gegeven de aard van de hiervoor genoemde bezwaren acht de Afdeling het nagenoeg uitgesloten dat een en ander nog voor de gemeenteraadsverkiezingen van maart 2022 kan worden ‘gerepareerd’. Daarvoor is immers een nadere doordenking van, en overleg over, verschillende onderdelen en aspecten van de regeling nodig. Daarna moet vervolgens nog het formele wetgevingsproces worden doorlopen. Dit betekent dat ook het wetsvoorstel waarmee deze nota van wijziging samenhangt, vertraging oploopt en niet tijdig van kracht kan zijn voor deze verkiezingen. Dit laatste zou tot gevolg hebben dat beoogde wethouders geen VOG behoeven te overleggen zoals in dat wetsvoorstel is voorgeschreven.

De Afdeling adviseert te heroverwegen of het nog in de rede ligt de nota van wijziging in samenhang met het wetsvoorstel te behandelen of dat het beter is het onderliggende wetsvoorstel separaat te behandelen in verband met de gemeenteraadsverkiezingen van 2022.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft bezwaar tegen zowel de vorm als de inhoud van de nota van wijziging en adviseert om deze nota niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen.

De vice-president van de Raad van State


Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W04.21.0168/I

- De delegatiebepaling van voorgesteld artikel 35 tweede lid Gemeentewet (en van de andere organieke wetten) imperatief formuleren.
- In de toelichting ingaan op de verhouding tussen deze nota van wijziging en de Wet open overheid.


Nader rapport (reactie op het advies) van 3 december 2021

De Afdeling advisering heeft bezwaar tegen zowel de vorm als de inhoud van de nota van wijziging. Het advies van de Afdeling advisering heeft mij doen besluiten de nota van wijziging niet in te dienen, zoals ik de Tweede Kamer heb medegedeeld met mijn brief van 15 november 2021.1 Hieronder zal dit besluit worden toegelicht. Daarbij zal met name worden ingegaan op de overwegingen die ten grondslag liggen aan een wettelijke verankering van een risicoanalyse. De vragen en opmerkingen van de Afdeling die samenhangen met de vormgeving van het voorstel zullen worden meegenomen in de ontwikkeling van een nieuw voorstel. Omwille van de leesbaarheid zal in dit nader rapport worden gesproken vanuit het gemeentelijk perspectief. Het voorstel zoals aangeboden aan de Afdeling advisering, betrof echter ook de Provinciewet, de Waterschapswet en de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

Doel van de voorgestelde regeling was om te verzekeren dat alle gemeenten het instrument van de risicoanalyse integriteit inzetten voorafgaand aan de benoeming van wethouders, zoals al in veel gemeenten de staande praktijk is. Daarbij is in de praktijk ook nadrukkelijk aandacht voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de kenbaarheid van procedures vooraf. Met betrekking tot de vorm van de voorgestelde nota van wijziging heeft de Afdeling bezwaar tegen de regeling van een risicoanalyse integriteit die veel ruimte laat voor een lokale invulling. De regering wil benadrukken dat gemeentelijke beleidsvrijheid ook bij wettelijke verplichtingen een belangrijk uitgangspunt blijft, dat is verankerd in artikel 116 van de Gemeentewet. Tegelijkertijd onderkent de regering naar aanleiding van het advies dat voor dit specifieke vraagstuk de vraag kan worden gesteld of een dergelijke ruimte wenselijk is. Een transparant en integer bestuur en het voorkomen van integriteitskwesties is immers in iedere gemeente van groot belang om het vertrouwen van burgers in de overheid te behouden. Een meer uniforme wettelijke bepaling die in werking zou moeten treden voor de gemeenteraadsverkiezingen van 2022 zou echter hebben betekend dat een keuze moest worden gemaakt tussen twee varianten. De eerste variant zou een minimale wettelijke regeling zijn die voor alle gemeenten uitvoerbaar was, maar voor sommige gemeenten een stap achteruit zou hebben betekend. Een tweede variant zou een codificatie zijn van een nu ontstane praktijk in een groot deel van de gemeenten, in de wetenschap dat de gemeenten die dit nog niet zo uitvoeren, deze variant niet uitvoerbaar zouden achten. De VNG heeft in haar bestuurlijke reactie op de consultatieversie van de nota van wijziging gewezen op dit bezwaar. De regering onderkent met de Afdeling dat een nadere invulling op het niveau van de wet de voorkeur verdient boven een delegatiebepaling. Het voorstel wordt mede hierom nu niet in deze vorm ingediend.

Met betrekking tot de inhoud wil de regering wel enkele overwegingen geven over het specifieke karakter van het ambt van wethouder. Hoewel de regering het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en rechtszekerheid volledig onderschrijft, is de regering er ook van overtuigd dat deze juridische kaders een ander karakter hebben in de publieke ruimte en binnen naar hun aard politieke verhoudingen. Zo gaat ook de huidige wettelijke regeling met betrekking tot het ontslag van wethouders uit van een volledig politieke verhouding tussen raad en wethouder. De rechter is niet bevoegd te treden in de gronden voor het ontslag (artikel 50 Gemeentewet). Ook de huidige wettelijke regeling met betrekking tot de benoeming van wethouders, artikel 35 Gemeentewet, illustreert dit. Anders dan bij de door de wetgever uitputtend geregelde benoemingsprocedure van de burgemeester (artikel 61 Gemeentewet), welke karaktertrekken van een sollicitatieprocedure heeft, is bij de benoeming van wethouders in het midden gelaten op welke wijze, door wie en wanneer kandidaten worden voorgedragen.

De benoeming van een wethouder is in zijn aard een onzeker en politiek proces. Deze benoeming hangt rechtstreeks samen met het grondwettelijk hoofdschap van de raad. De raad kan daarbij in potentie iedere denkbare overweging betrekken, waarvan de relevantie niet objectief bepaald kan worden. Daarom is het enige dat de wetgever resteert zo veel mogelijk transparantie in het proces in te bouwen, zodat burgers de raadsleden die zij zelf hebben gekozen kunnen controleren en aanspreken op de wijze waarop de benoeming is gegaan. De benoeming (en het ontslag) van wethouders kan daarom enkel in een openbare raadsvergadering geschieden, aldus artikel 24, onder d, Gemeentewet. Voor zover daarbij gebruik wordt gemaakt van risicoanalyses voor integriteit- zoals thans in veel gemeenten het geval is - dienen daarbij voor de verwerking van persoonsgegevens de waarborgen van onder andere de AVG en andere zorgvuldigheidsnormen in acht te worden genomen. De gegevens die bij de risicoanalyse worden betrokken, moeten dus verband houden met de functie van wethouder. De regering ontkent geenszins dat deze transparantie een afbreukrisico voor kandidaat-wethouders met zich brengt en dat hierbij sprake kan zijn van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer. De regering meent echter wel dat deze risico’s inherent zijn aan de politieke verhoudingen. Een nieuw voorstel zal dus op het niveau van de wet moeten bepalen wat de wetgever onder de risicoanalyse integriteit verstaat, maar laat onverlet dat de raad uiteindelijk over de benoeming beslist en de politieke keuze maakt een kandidaat wel of niet te benoemen.

Terecht vraagt de Afdeling aandacht voor de bestuurlijke verhoudingen en in het bijzonder de positie van de burgemeester. De wettelijke plicht van de burgemeester om de integriteit te bevorderen (artikel 170, tweede lid, Gemeentewet), is voor de regering een vanzelfsprekende taak voor de burgemeester, hoewel de regering erkent dat die taak tot spanningen in de bestuurlijke verhoudingen kan leiden. De burgemeester is dan niet alleen gebaat bij een helder kader in wetgeving of een vooraf vastgestelde procesbeschrijving, maar ook bij voldoende ondersteuning. Dit geldt ook voor diens rol bij de verwerking van persoonsgegevens. Ook hier zal bij een wettelijke verankering nadrukkelijk aandacht voor zijn.

De regering acht het wenselijk de risicoanalyse te verankeren in de wet, om daarmee tevens uitvoering te geven aan de motie-Van der Graaf c.s. De regering heeft de stellige overtuiging dat de integriteit van het Nederlands openbaar bestuur nationaal en internationaal in de belangstelling staat en dat burgers verwachten dat hier structureel en waar mogelijk preventief aandacht voor is. Aandacht naar aanleiding van een incident is immers per definitie te laat. Op het punt van integriteit acht de regering een expliciete normstelling ten aanzien van de aandacht die het lokaal bestuur hiervoor dient te hebben bijzonder aangewezen.

Dit alles overwegende, heeft de regering besloten een separaat wetsvoorstel voor te bereiden waarin met dit advies nadrukkelijk rekening zal worden gehouden. In een nieuw voorstel zal rekening worden gehouden met de vragen en opmerkingen die de Afdeling heeft gemaakt ten aanzien van de rechtszekerheid en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat betekent ook een nadere overwegingen van wat ten minste op het niveau van de wet zal moeten worden bepaald. Daarbij zullen nadrukkelijk ook lessen worden getrokken uit de bestaande praktijk, waarin specifiek aandacht zal zijn voor de effectiviteit en de waarborgen die hierbij gelden. Hiervoor zal opnieuw het overleg met de koepels en de beroepsverenigingen worden gezocht. Ook zal de regering een evaluatie laten uitvoeren van het proces van screening rondom de benoeming van nieuwe wethouders na de gemeenteraadsverkiezingen van volgend jaar, zodat van die ervaringen kan worden geleerd.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties


Voetnoten

(1) Kamerstukken II 2019/20, 35546, nr. 2.
(2) Motie Van der Graaf c.s. van 31 oktober 2019, Kamerstukken II 2019/20, 35300-VII, nr. 29.
(3) Voor de leesbaarheid wordt in het vervolg van dit advies uitgegaan van de gemeentelijke situatie.
(4) Toelichting, p. 10-11.
(5) Voorgesteld artikel 35, derde lid Gemeentewet. De regering wil de nadere invulling bij amvb gereed hebben ‘ruim’ voor de gemeenteraadsverkiezingen van 2026. Tot die tijd vinden in ieder geval de gemeenteraadsverkiezingen van 2022 plaats (16 maart) alsmede de verkiezingen voor de waterschappen, de eilandsraden en Provinciale Staten (alle op 15 maart 2023).
(6) Toelichting, p. 10.
(7) Voorgesteld artikel 35, tweede lid Gemeentewet.
(8) Toelichting, p. 15 en 7.
(9) Toelichting, p. 12.
(10) Artikel 35, eerste lid Gemeentewet.
(11) Voorgesteld artikel 41b, derde lid Gemeentewet.
(12) Voorgestelde toevoeging aan het tweede lid van artikel 170 Gemeentewet.
(13) Toelichting, p. 12.
(14) Artikel 170, tweede lid Gemeentewet: "De burgemeester bevordert de bestuurlijke integriteit van de gemeente".
(15) Voorgesteld artikel 35, tweede lid Gemeentewet.
(16) Toelichting, p. 13.
(17) Toelichting, p. 12.
(18) Zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, fair play en het verbod van détournement de pouvoir.
(19) Zie bijvoorbeeld integriteitsbeoordeling door de Dienst Justis en de screening van bestuurders in de financiële sector.
(20) Toelichting, p. 8.
(21) De Afdeling heeft deze varianten gedestilleerd uit diverse onderdelen van de toelichting. Mogelijk zijn er nog andere varianten, zoals de mogelijkheid dat de burgemeester de risicoanalyse uitvoert. Deze variant noemt BZK in de ‘Handleiding basisscan integriteit’. Zie: Ministerie van BZK (2019) ‘Handleiding basisscan integriteit voor kandidaat-bestuurders’, p. 17-18 en 28. De toelichting vermeldt dat gemeenten uit deze handleiding kunnen putten voor ‘de vormgeving van het proces en de inhoud en reikwijdte van de risicoanalyse’ (toelichting, p. 17).
(22) Toelichting, p. 15.
(23) Ook de toelichting spreekt op p. 12 over de ‘inhoudelijke’ rol van de burgemeester. Zie ook noot 21.
(24) Artikel 24 Gemeentewet: "In een besloten vergadering kan niet worden beraadslaagd of besloten over […] de benoeming en het ontslag van wethouders."
(25) Toelichting, p. 7.
(26) Toelichting, p. 7.
(27) Zie de consulatiereacties van o.a. het Nederlands Genootschap van Burgemeesters, de Vereniging Nederlandse Gemeenten, de Wethoudersvereniging en de Autoriteit Persoonsgegevens.(28) Zie ook Aanwijzing 2.19 ‘primaat van de wetgever’ van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(29) Zie ook de consultatiereactie van de Autoriteit Persoonsgegevens van 8 april 2021.
(30) Toelichting, p. 10.
(31) Checklist risicoanalyse integriteit, bijlage bij: Kamerstukken II 2018/19, 28844 nr. 146.
(32) Toelichting, p. 9 en 11.