Bart Jan van Ettekoven

Het was het jaar van de infectie maar bovenal van de reflectie. Het was het jaar van zoeken naar een gepaste manier om ondanks corona te kunnen doorwerken, en zoeken naar een gepast antwoord op de toeslagenaffaire. Beide processen zijn nu min of meer afgerond, maar “het echte werk begint nu pas.” Bart Jan van Ettekoven is er klaar voor.

Zijn Afdeling bestuursrechtspraak kijkt tegen achterstanden aan die de afgelopen twee jaar zijn opgelopen. In 2020 werden er twee maanden geen zittingen gehouden, waardoor zaken niet konden worden behandeld. Het is hard werken om die ingehaald te krijgen, zeker nu de instroom van nieuwe zaken in de eerste twee maanden van 2022 twintig procent hoger ligt dan verwacht. Met slim organiseren en nieuwe juristen moet die klus worden geklaard.

Bovenal was 2021 het jaar van de reflectie. Als in december 2020 het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag verschijnt, met de ondubbelzinnige titel Ongekend onrecht, gaan ook bij de Afdeling bestuursrechtspraak de alarmbellen af. “Onze mensen vroegen zich af: hebben we het niet goed gedaan? Wát hebben we dan niet goed gedaan?” zegt Van Ettekoven. Dat rapport en de reacties in de media hebben de medewerkers geraakt – rechters, juristen, ook van andere kamers, ook van de Afdeling advisering. En dat terwijl kinderopvangtoeslagzaken minder dan één procent van het totaal aantal (hoger)beroepszaken vormt.

Ook Van Ettekoven zelf heeft het nodige voor zijn kiezen gekregen. “We moesten worden opgeheven of ontslagen. Echt heftig. Iedereen hier werkt naar eer en geweten hard en als je dan zo wordt bejegend, hakt dat er stevig in. We hebben eerst stoom afgeblazen en er vervolgens veel over gepraat, met externe gespreksleiders.”

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft, zo geeft Van Ettekoven ruiterlijk toe, sommige ouders niet de juiste rechtsbescherming geboden. Aan hen zijn excuses aangeboden. “De ene ouder zegt dan: daar koop ik niks voor, lekker makkelijk achteraf. Maar ik heb ook brieven gelezen van ouders die schreven: de schade valt niet meer te herstellen maar excuses zijn voor mij belangrijk. Mijn strijd tegen de overheid is niet voor niks geweest. En degenen die verantwoordelijk waren, hebben die verantwoordelijkheid nu genomen.”

Als het eerste stof is neergedaald worden werkgroepen gevormd die over deze kwestie zijn gaan reflecteren en met aanbevelingen zijn gekomen. Vanuit de maatschappij werd de wens geuit dat de burger centraal moest komen te staan in uitspraken van de Afdeling. “Ik begrijp dat”, zegt Van Ettekoven. “Maar welke burger? De overheid dient niet alleen het belang van die ene burger die beroep instelt, maar van alle betrokken burgers. In veel zaken zijn ook meerdere burgers betrokken, vaak met tegengestelde belangen. Het is voortdurend zoeken naar evenwicht.”

Het is november 2021 wanneer de Afdeling bestuursrechtspraak haar reflectierapport over de kinderopvangtoeslagzaken publiceert. Met 35 aanbevelingen: wat moet de koers zijn van de Afdeling, welke plaats nemen de bestuursrechters in tussen wetgever, bestuur en burger? Van Ettekoven: “Als we nu een uitspraak doen waarin een burger gelijk krijgt, dan framen sommigen dat als: ze zijn op de Kneuterdijk eindelijk wakker. Minder formalistisch, kritischer op de overheid, oog voor de burger. Maar dat is een ontwikkeling die al jaren geleden is ingezet. Wie onze rechtspraak heeft gevolgd, weet dat wij sinds 2015 overheidsbesluiten indringender toetsen. Wat als het bestuur steeds strenger wordt en de wetgever niet ingrijpt? Dat raakt aan de taak en rol van de bestuursrechter. Dan is het aan de bestuursrechter om het evenwicht in de trias te bewaken en zo nodig te herstellen.”

Ruim een jaar vóór het rapport Ongekend onrecht hebben we de zogenoemde alles-of-niets-lijn verlaten en vervangen door een evenredigheidslijn. De strenge alles-of-niets-lijn die in kinderopvangtoeslagenzaken sinds 2011 werd gehanteerd hield in dat ouders bij fouten alle ontvangen toeslagen moesten terugbetalen. “Dat was een goed te verdedigen lijn bij fraude en grote tekortkomingen door de ouders, maar niet bij kleine administratieve fouten of vergissingen. De strenge lijn pakte steeds vaker onrechtvaardig uit. Het moest anders en daarom is in oktober 2019 de lijn gewijzigd naar een lijn met meer ruimte voor maatwerk.”

Een minder formele opstelling is ook ingezet bij bezwaar- of beroepschriften die te laat zijn ingediend. “Voor bezwaar en beroep kent de wet een termijn van zes weken. Die termijn is dertig jaar streng gecontroleerd door alle bestuursrechters. De recente wijziging houdt in dat de hoogste bestuursrechters niet meer controleren of het bezwaar of beroep in de voorgaande instantie te laat is ingediend. Als partijen er niet over reppen, doen wij dat ook niet meer. Deze wijziging staat overigens geheel los van de toeslagenaffaire. ”

“In de nasleep van de toeslagenaffaire horen we de roep: bestuursrechter, neem je verantwoordelijkheid en zorg dat het in elke zaak billijk uitpakt voor de burger. Ik begrijp dat. Maar als een burger ongelijk heeft, moet hij dat ook krijgen. Op dit moment wordt door veel burgers en hun advocaten een beroep gedaan op Ongekend Onrecht ook als er weinig onrecht te bekennen valt. Gelukkig bevatten de meeste wetten begrijpelijke en redelijke keuzen van de wetgever en kennen veel wetten een ‘ventiel’ als de toepassing van de wet leidt tot een knelpunt. Vaak kan dan een oplossing worden gevonden binnen het raamwerk van wet en beleid. Ingewikkelder wordt het als de wet in formele zin een harde regel stelt, waarvan het bestuur niet mag afwijken.”

Van Ettekoven vindt het belangrijk dat discussie wordt gevoerd over de vraag hoeveel respect de rechter moet hebben voor wetten die het onmogelijk maken om maatwerk te leveren. En: als het de Tweede Kamer is die heeft aangedrongen op een strenge wet in formele zin en de wet ook uitdrukkelijk streng is bedoeld, staat het je als rechter dan nog vrij om ervan af te wijken? “Dan ligt het verwijt van dikastrocratie op de loer: benoemde rechters tegenover democratisch gelegitimeerde politici. Hoewel de wet voor de bestuursrechter een belangrijk ankerpunt is, moet je als rechter – in gevallen waar de toepassing van de wet voor burgers onbedoeld zeer onredelijk uitpakt – die wet in het individuele geval aan de kant kunnen schuiven of op z’n minst de wetgever waarschuwen dat zijn wet onredelijk uitpakt. Dan kan de wetgever zijn verantwoordelijkheid nemen en de wet aanpassen. Het is een kwestie van balans.”

Taak en rol van de bestuursrechter zijn onderwerpen die terugkomen in de reflectie. Het reflectierapport is gedegen en vooruitstrevend tegelijk; het biedt perspectieven. Een van de aanbevelingen uit het reflectierapport is dat er vaker conclusies (‘adviezen’) moeten worden gevraagd, om zo ook ideeën van buiten naar binnen te halen. Conclusies worden geschreven door staatsraden-advocaat-generaal: in het dagelijks leven advocaat-generaal van het parket bij de Hoge Raad en hoogleraren op een universiteit, die een onafhankelijk advies aan de hoogste bestuursrechters uitbrengen. De Afdeling bestuursrechtspraak is al geadviseerd over het vertrouwensbeginsel: wanneer mogen burgers gerechtvaardigd vertrouwen op bepaalde uitlatingen of handelingen van bijvoorbeeld wethouders of ambtenaren. Van Ettekoven vroeg ook conclusies over het evenredigheidsbeginsel. Ook in de kinderopvangtoeslagzaken speelt dat beginsel een belangrijke rol: de relatie tussen de omvang van de ‘overtreding’ door de ouders en de daaropvolgende maatregel van terugvordering. Inmiddels zijn ook conclusies gevraagd over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij knellende beleidsregels, algemeen verbindende voorschriften en wetten in formele zin. “Ik ga ervan uit dat deze conclusies een belangrijke stimulans geven aan de rechtsontwikkeling.”

Daar blijft het niet bij. Het plan is om ook een conclusie te vragen over hoe de bestuursrechter omgaat met feiten en bewijs. “Welke eisen mag de bestuursrechter stellen aan bewijs dat burgers aanleveren, zoals in vreemdelingenzaken? Wanneer mag worden afgegaan op feitenonderzoek dat door of in opdracht van de overheid is verricht? Welke eisen moet de bestuursrechter stellen aan bewijsvoorlichting door de overheid aan de burger? Onder welke omstandigheden moet de bestuursrechter zelf (aanvullend) feitenonderzoek doen?” Ook andere onderwerpen lenen zich voor conclusies, zegt Van Ettekoven. Om meer conclusies te kunnen vragen, is het aantal staatsraden-advocaat-generaal vorig jaar uitgebreid van twee naar vier.

Dit alles past in een andere aanbeveling: het organiseren van tegenspraak, intern en extern, zodat de juristen en bestuursrechters van de Afdeling alle relevante argumenten op tafel hebben en zo evenwichtige en maatschappelijk gedragen uitspraken kunnen doen. Helemaal nieuw is dat niet, zegt Van Ettekoven: tegenspraak vindt altijd al plaats in de raadkamer, vaak direct na een zitting. “We willen een open debat in raadkamer en gaan het gesprek aan over de vraag of de gedachtewisseling intern verder kan worden verbeterd.” In principiële zaken, bij nieuwe rechtsvragen of bij de vraag of een gevestigde lijn in de rechtspraak moet worden bijgesteld, wordt ook meegedacht door collega’s die geen deel uitmaken van de zittingskamer. Het gaat daarbij om collega’s die specialist zijn in bijvoorbeeld EU-recht, grondrechten of schadevergoedingsrecht. Ik spreek met opzet van ‘meedenken’, want het is de zittingskamer die de uitspraak bepaalt.

Tegelijkertijd gaat de Afdeling bestuursrechtspraak meer werk maken van haar externe oriëntatie: meer in gesprek met bestuursrechters van rechtbanken, met andere hoogste bestuursrechtcolleges en met de rechtswetenschap. “Een van de aanbevelingen raakt de relatie tussen de Afdeling bestuursrechtspraak en de wetenschap: in plaats van afwachten of rechtswetenschappers commentaar leveren op uitspraken zal vaker actief om commentaar worden gevraagd. Zoals dat in 2021 ook is gebeurd bij de pilot over het verkort motiveren van uitspraken in het vreemdelingenrecht.”

Van Ettekoven haalt de Venetië Commissie aan, die in oktober 2021 liet weten dat in Nederland de flow of information tussen de instituties van de rechtsstaat onder de maat is. “Aan rechtbanken wordt nu nadrukkelijk gevraagd om signalen die zij opvangen over knellende wetgeving of uitvoering tijdig met ons te delen. Ik baal ervan dat een brief van de rechtbank Rotterdam, waarin problemen met de kinderopvangtoeslagzaken zijn gesignaleerd, destijds niet goed is opgepakt. Rechtbanken zien problemen met wetgeving en in de uitvoering eerder dan wij. Het is dan ook belangrijk dat die informatie tijdig wordt gedeeld.”

Een andere potentiële informatiebron voor de bestuursrechters is de Nationale ombudsman, die klachten van burgers als eerste hoort. “Als hij systemische klachten over wetgeving of uitvoering signaleert, zou het enorm helpen als hij dat tijdig aan ons kan melden. Als we ook van de rechtbanken die signalen krijgen, dan zijn we van twee kanten gewaarschuwd om alert te zijn.” Tot slot noemt Van Ettekoven nog de amicus curiae (externe meedenkers) die zullen worden ingezet, en de kruisbenoemingen. Nu al worden enkele raadsheren van de Hoge Raad betrokken bij het werk van de Afdeling bestuursrechtspraak, andersom kon tot voor kort niet. Gelukkig is de wet nu gewijzigd. In maart 2022 zijn de eerste drie staatsraden voorgedragen voor benoeming als raadsheer in buitengewone dienst, zodat zij ook bij de Hoge Raad kunnen worden ingezet. Dat bevordert de rechtseenheid en rechtsontwikkeling en de hechte band tussen beide rechtscolleges.

‘Aan de slag’ – dat is nu het motto. Er is genoeg werk aan de winkel, zegt Van Ettekoven. “De luiken staan open, de dialoog vindt plaats, intern en extern, en dat uit zich in weloverwogen uitspraken die soms kritischer zijn dan voorheen. Dat de bestuursrechtspraak in beweging is, blijft gelukkig niet onopgemerkt. Er is naast kritiek ook waardering voor onze diepgaande reflectie en zelfanalyse, het aanbieden van excuses en voor de zoektocht naar een nieuwe balans tussen wetgever, uitvoering en bestuursrechter, met meer oog voor de positie van burgers. Dat doet veel met de arbeidsvreugde hier in huis, en met het vertrouwen. Burgers moeten kunnen vertrouwen op de overheid en op de bestuursrechter, maar andersom hebben wij dat vertrouwen ook nodig om met elkaar verder te werken aan zo goed mogelijke bestuursrechtspraak.”