Staatssecretaris mocht telefoon van vreemdeling zonder haar toestemming niet doorzoeken

Snel nadat een vreemdeling uit Mongolië in bewaring wordt gesteld, wil een ambtenaar van de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel (AVIM) nagaan of foto’s van identiteitsdocumenten op haar mobiele telefoon staan. Zij weigert haar telefoon te ontgrendelen. Vervolgens houdt de ambtenaar de telefoon – zonder haar toestemming – voor haar gezicht, waarmee de telefoon wordt ontgrendeld. De ambtenaar onderzoekt de telefoon daarna handmatig, maar vindt geen identiteitsdocumenten. Tegen deze gang van zaken gaat de vreemdeling in beroep bij de rechtbank Den Haag, wat ongegrond wordt verklaard. Vervolgens gaat de vreemdeling in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak..

In de Vreemdelingenwet 2000, in artikel 59, staat dat ambtenaren belast met de grensbewaking en met het toezicht op vreemdelingen bevoegd zijn de kleding, het lichaam en ‘zaken’ van een in bewaring gestelde persoon te doorzoeken – voor zover dit nodig is om informatie te verkrijgen over de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de vreemdeling. Op basis daarvan kon, aldus de rechtbank, de telefoon van deze vreemdeling zonder haar toestemming worden ontgrendeld en doorzocht. Maar de vreemdeling stelt dat op mobiele telefoons veel privacygevoelige informatie kan staan, wat met het onderzoek naar de nationaliteit en identiteit ook kan worden ingezien. Zij beroept zich op het recht op privéleven, dat is geschonden: dit handelen is in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).

De vraag is of de AVG van toepassing is op deze casus. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is een gezicht een ‘persoonsgegeven’, dat wordt verwerkt met het ontgrendelen van de telefoon en bij het doorzoeken daarvan. Nu deze verwerkingen van persoonsgegevens ten minste gedeeltelijk zijn geautomatiseerd, valt het onderzoeken van de telefoon onder de AVG. Vervolgens moet de Afdeling bestuursrechtspraak nagaan of artikel 59 voldoet aan de eisen die de AVG stelt aan een wettelijke grondslag voor de verwerking.

Verwerking van persoonsgegevens is alleen rechtmatig als deze noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag. De verwerking moet ook evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel. De AVG stelt verdergaande eisen aan de verwerking van ‘bijzondere categorieën persoonsgegevens’: gegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en genetische en biometrische gegevens, gegevens over gezondheid en gegevens over seksueel gedrag of seksuele gerichtheid. Verwerking van deze gegevens is verboden, tenzij dat noodzakelijk is om zwaarwegende redenen van algemeen belang.

In dit kader is ook de vraag van belang of de Vreemdelingenwet 2000 een wettelijke grondslag biedt voor het zonder toestemming onderzoeken van smartphones. Tegenwoordig staan er in mobiele telefoons veel meer persoonsgegevens dan in 2000, toen die bepaling werd ingevoerd. In telefoons zijn niet alleen telefoonnummers en berichtjes opgeslagen, smartphones bieden een vergaande inkijk in iemands privéleven – denk aan iemands browsergeschiedenis, locatie- en routegegevens, foto’s en video’s, financiële en medische gegevens. Daarom volstaat de Vreemdelingenwet niet als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van telefoons.

In deze zaak was de identiteit van de vreemdeling niet vastgesteld aan de hand van documenten. Maar dat betekent nog niet, zo constateert de Afdeling bestuursrechtspraak, dat het doorzoeken van de telefoon met het oog op uitzetting noodzakelijk was voor het verkrijgen van informatie over de identiteit en nationaliteit. Het uitzetten van een vreemdeling is wellicht ook mogelijk zonder gegevens op een mobiele telefoon. Steeds moeten ambtenaren van de AVIM of de Koninklijke Marechaussee een afweging maken of de gegevensverwerking die het onderzoek aan een mobiele telefoon meebrengt, noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of voor de uitoefening van openbaar gezag. Er bestaan geen nadere regels aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing nemen om een mobiele telefoon te onderzoeken. Dan biedt artikel 59 van de Vreemdelingenwet onvoldoende bescherming tegen willekeurig optreden. De beslissing onder welke voorwaarden een telefoon mag worden onderzocht wordt namelijk volledig overgelaten aan de beoordeling van individuele ambtenaren van de AVIM en de KMar. Ofwel: deze wettelijke bepaling is onvoldoende voorspelbaar, en voldoet daarmee niet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid die de AVG en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stellen aan gegevensverwerking. In deze zaak is de smartphone van de vreemdeling onderzocht zonder toereikende wettelijke grondslag.

De Afdeling bestuursrechtspraak is duidelijk: in deze zaak was het ontgrendelen van de telefoon zonder toestemming van de vreemdeling een ernstige inbreuk op het recht op privéleven, en op haar recht op bescherming van persoonsgegevens. Ook al verbleef deze vrouw sinds 2019 illegaal in Nederland, de staatssecretaris heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom het doorzoeken van haar telefoon in dit geval nodig was. Uit niets blijkt dat de vreemdeling ook in het belang van de nationale veiligheid in bewaring zat. Dan weegt het belang van de vreemdeling om niet in haar grondrechten te worden geschonden zwaarder dan het belang van bewaring. De bewaring was daarom ook onrechtmatig – en wel vanaf de eerste dag, de dag waarop de telefoon is onderzocht. De vreemdeling heeft recht op schadevergoeding van € 3.800.

De hoogste algemene bestuursrechter geeft de wetgever in de uitspraak nog een ‘terugkoppeling’. Het artikel waarvan de staatssecretaris vindt dat het de basis is om telefoons (zonder toestemming) van vreemdelingen te doorzoeken die in bewaring zitten, kan daarvoor niet worden gebruikt. Gelet op de aard van de inmenging in het privéleven is deze bepaling onvoldoende duidelijk en nauwkeurig. Als de wetgever wil dat mobiele telefoons van vreemdelingen die in bewaring zitten zonder hun toestemming kunnen worden doorzocht of uitgelezen, dan zal hij de wettelijke grondslag hiervoor nader moeten uitwerken.

Uitspraak van 3 april 2024: ECLI:NL:RVS:2024:1387.