Uitspraak 202203062/2/R1

202203062/2/R1
Datum: 29 mei 2024

Staatsraad Advocaat-Generaal
Mr. A.G.A. Nijmeijer

Conclusie inzake de beroepen van:

1. [appellante sub 1], wonend te Sliedrecht, en anderen;
   de erven van [appellant sub 2], laatstelijk gewoond hebbend te Paterswolde, gemeente Tynaarlo;
2. [appellant sub 3], wonend te Rotterdam;
3. [appellanten sub 4], beiden wonend te Made, gemeente Drimmelen (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 4]);
4. [appellant sub 5], wonend te Renesse, gemeente Schouwen-Duiveland;
5. [appellante sub 6] en anderen, allen wonend te Renesse, gemeente Schouwen-Duiveland,

appellanten,

tegen

het besluit van 27 januari 2022 van de raad van de gemeente Schouwen-Duiveland tot vaststelling van het bestemmingsplan ’Renesse’.

1. Inleiding en opbouw

1.       Deze conclusie gaat over de toepassing van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij opvolgende besluiten over ruimtelijke plannen. De zaak waarin deze conclusie wordt gevraagd gaat over één beroep tegen het besluit van 27 januari 2022 van de gemeenteraad van Schouwen-Duiveland tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Renesse’ (hierna: het oorspronkelijke besluit) en verschillende beroepen tegen het besluit van 23 maart 2023, waarbij de raad het bestemmingsplan ‘Renesse’ op onderdelen gewijzigd heeft vastgesteld (hierna: het gewijzigde besluit).

1.1     De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), mr. R. Uylenburg, heeft mij bij brief van 9 februari 2024 verzocht om een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb. In de brief is toegelicht dat het vaststellen van opvolgende bestemmingsplannen onder de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) kan leiden tot uiteenlopende vragen over de toepassing van artikel 6:19 van de Awb. In de brief is verder toegelicht dat de toepassing van artikel 6:19 van de Awb onder de Omgevingswet in een ander licht komt te staan. Het omgevingsplan is een besluit van algemene strekking, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, en heeft daarmee het karakter van een verordening met bijzondere kenmerken. Het is een geconsolideerde regeling. Hierdoor volgt iedere wijziging in het omgevingsplan steeds op een eerdere wijziging in dezelfde planregeling. Eventuele complicaties bij de toepassing van artikel 6:19 van de Awb nemen daarom onder de Omgevingswet mogelijk substantieel toe. De voorzitter heeft mij in dit verband gevraagd in te gaan op de volgende vragen:

1. Is er aanleiding om de rechtspraak over de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken onder de Wro (op onderdelen) aan te passen?
2. Bestaat er aanleiding om de toepassing van artikel 6:19 Awb te veranderen in zaken die gaan over de wijziging van een omgevingsplan?

1.2     De voorzitter van de Afdeling heeft mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, toegezonden. Partijen zijn, eveneens bij brief van 9 februari 2024, op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven om aan mij een conclusie te vragen.

1.3     Hierna volgt eerst een uiteenzetting van de feiten en het procesverloop. In randnummers 3 en 4 worden de beroepsgronden tegen het oorspronkelijke besluit en de beroepsgronden tegen het gewijzigde besluit geduid. In randnummer 5 komen de reacties van appellanten op de aan mij voorgelegde vragen aan bod. Daarna volgt in randnummer 6 de beantwoording van de vragen. De door mij genomen conclusie bindt de Afdeling niet (aldus artikel 8:12a, achtste lid, van de Awb).

2. Feiten en procesverloop

2.       Op 27 januari 2022 heeft de raad bij het oorspronkelijke besluit het bestemmingsplan ‘Renesse’ vastgesteld. Dit bestemmingsplan beoogt een actueel planologisch kader vast te leggen voor het plangebied waar het bestemmingsplan op ziet. In het bijzonder gaat het om een regeling voor verblijfsrecreatie in de vorm van tweede woningen en de recreatieve verhuur van woningen in het gebied Oude Moolweg-Scholderlaan. De raad heeft ten aanzien van 26 woningen in dit gebied een zogenoemde uitsterfregeling opgenomen, waardoor recreatieve verhuur — ondanks de woonbestemming — mogelijk blijft, tenzij de recreatieve functie gedurende een aaneengesloten periode van een jaar is beëindigd.¹

Tegen het oorspronkelijke besluit hebben [appellante sub 1] en anderen beroep bij de Afdeling ingesteld.

2.1     Bij besluit van 23 maart 2023 heeft de raad het gewijzigde besluit genomen. De raad heeft in het gewijzigde besluit een aantal aanpassingen en uitbreidingen in de planregeling doorgevoerd naar aanleiding van verzoeken daartoe. De raad heeft met het gewijzigde besluit twintig extra woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling gebracht. Verder is door middel van het gewijzigde besluit een eerder verleende omgevingsvergunning voor het adres [locatie A], in de bestemmingsplanregeling verwerkt.

Tegen het gewijzigde besluit is bij de Afdeling beroep ingesteld door [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4], [appellant sub 5] en [appellante sub 6] en anderen.

3. Beroepsgronden tegen het oorspronkelijke besluit

3.      [appellante sub 1] en anderen hebben beroep ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit, waarin aan hun (recreatie)woning een woonbestemming is toegekend. [appellante sub 1] en anderen voeren in dit kader aan dat ten onrechte is aangenomen dat het geldende bestemmingsplan recreatieve verhuur van hun woningen niet toestaat. Ook is de beleidsmatige keuze om het recreatief gebruik van woningen tegen te gaan volgens hen onvoldoende gemotiveerd. [appellante sub 1] en anderen voeren ook aan dat de planregeling leidt tot een vergroting van de leegstand van woningen. Verder wijzen [appellante sub 1] en anderen erop dat de planregels het gebruik van de woning als tweede woning niet langer toelaten, terwijl het college en de raad er volgens hen van uitgaan dat dit gebruik nog wél is toegestaan. De nieuwe planregeling levert volgens [appellante sub 1] en anderen bovendien strijd met het evenredigheidsbeginsel op.

[appellante sub 1] en anderen komen verder op tegen de reikwijdte en de inhoud van de uitsterfregeling die in het oorspronkelijke besluit is opgenomen. Onder meer stellen zij dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat een aantal van hun woningen niet onder de reikwijdte van de uitsterfregeling is gebracht en dat de uitsterfregeling onduidelijk is geformuleerd en onvoldoende is gemotiveerd.

4. Beroepsgronden tegen het gewijzigde besluit

4.       Nadat tegen het oorspronkelijke besluit bij de Afdeling beroep is ingesteld, heeft de raad het oorspronkelijke besluit hangende beroep gewijzigd. De wijziging houdt onder meer in dat alle woningen van degenen die beroep hebben ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit, alsnog onder de reikwijdte van de uitsterfregeling zijn gebracht.

[appellante sub 1] en anderen hebben in een brief van 22 juni 2023 aangegeven het eens te zijn met het gewijzigde besluit en hiertegen geen beroep in te stellen. Tegelijkertijd geven zij aan dat met het gewijzigde besluit niet volledig aan hun bezwaren tegemoet is gekomen. Naar de huidige stand van de rechtspraak is daardoor een beroep van rechtswege ontstaan tegen het gewijzigde besluit (zie voor een analyse van de desbetreffende rechtspraak randnummer 6.4.2).

4.1     [appellant sub 2] betoogt in zijn beroep tegen het gewijzigde besluit dat zijn woning ten onrechte niet is toegevoegd aan de lijst van woningen die recreatief verhuurd mogen worden en daardoor buiten de reikwijdte van de uitsterfregeling valt. [appellant sub 2] voert aan dat het om financiële redenen noodzakelijk is om de woning recreatief te kunnen verhuren. [appellant sub 2] verzoekt daarom zijn woning (alsnog) toe te voegen aan de lijst van woningen die recreatief mogen worden verhuurd.

4.2     [appellant sub 3] betoogt dat zijn woning ten onrechte niet onder de reikwijdte van de uitsterfregeling is gebracht. Hij voert aan dat hij zijn woning aan de [locatie B] al vele jaren recreatief verhuurt, en dit voldoende zou moeten zijn om zijn woning onder de reikwijdte van de uitsterfregeling te brengen.

4.3     Ook [appellant sub 4] betoogt dat zijn woning onder de reikwijdte van de uitsterfregeling moet worden gebracht. Hij stelt zich op het standpunt dat hij het recht wil behouden om zijn woning aan de [locatie C] te verhuren, omdat hij de woning niet permanent bewoont.

4.4     [appellant sub 5] komt op tegen het toevoegen van twintig extra woningen aan de lijst van woningen die recreatief mogen worden verhuurd. [appellant sub 5] heeft er voornamelijk bezwaar tegen dat voor de woningen op de adressen [locatie D], [locatie E], [locatie F] en [locatie G] recreatieve verhuur is toegestaan. Volgens [appellant sub 5] brengt het recreatieve gebruik van deze woningen veel overlast voor hem mee. [appellant sub 5] stelt zich op het standpunt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom er extra woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling zijn gebracht.

4.5     [appellante sub 6] en anderen komen eveneens op tegen het brengen van twintig extra woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling. Volgens hen heeft die uitbreiding veel negatieve gevolgen voor hun leefomgeving. Volgens [appellante sub 6] en anderen is onvoldoende onderbouwd waarom deze woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling moeten worden gebracht. Zij stellen dat in het oorspronkelijke besluit als criterium is gehanteerd dat woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling werden gebracht als in het verleden voor de desbetreffende woning toeristenbelasting is betaald. Dat is volgens [appellante sub 6] en anderen bij deze twintig woningen, die niet (recent) zijn verhuurd, niet het geval. [appellante sub 6] en anderen betwisten ook dat ten aanzien van enkele woningen van gemeentewege de verwachting is gewekt dat die onder de reikwijdte van de uitsterfregeling zouden worden gebracht. [appellante sub 6] en anderen vermoeden bovendien dat van het verruimen van de reikwijdte van de uitsterfregeling een aanzuigende werking zal uitgaan en het gemeentebestuur onvoldoende handhavend zal optreden. Volgens [appellante sub 6] is onvoldoende rekening gehouden met hun belangen.

[appellante sub 6] en anderen betogen verder dat ten onrechte afdeling 3.4 van de Awb niet is toegepast bij de voorbereiding van het gewijzigde besluit. Volgens hen is er met het brengen van twintig extra woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling sprake van een aanzienlijke wijziging van het bestemmingsplan en had het gewijzigde besluit om die reden volgens afdeling 3.4 van de Awb moeten worden voorbereid.

5. Reacties op het verzoek om een conclusie

Partijen hebben schriftelijk kunnen reageren op de brief van 9 februari 2024 van de voorzitter van de Afdeling. [appellante sub 1] en anderen en [appellante sub 6] en anderen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. [appellante sub 1] en anderen voeren in hun reactie aan dat met het gewijzigde besluit het bestemmingsplan ‘Renesse’ niet opnieuw integraal, maar op onderdelen gewijzigd is vastgesteld. Zij wijzen erop dat de door de voorzitter van de Afdeling gestelde vragen hierdoor wellicht in een ander daglicht komen te staan. [appellante sub 6] en anderen stellen zich op het standpunt dat als het gewijzigde besluit wél kwalificeert als een integrale, gewijzigde vaststelling van het bestemmingsplan, zij beroepsgronden tegen alle regels in het bestemmingsplan kunnen aanvoeren.

6. Beantwoording van de gestelde vragen

6.1     Inleiding

Naar aanleiding van de reacties van [appellante sub 1] en anderen en [appellante sub 6] en anderen op de door de voorzitter aan mij gestelde vragen, ga ik in het volgende randnummer eerst in op het karakter van het gewijzigde besluit in de onderhavige zaak. De doelstelling van artikel 6:19 van de Awb - dat het juridische kader vormt voor deze conclusie - wordt uiteengezet in randnummer 6.3. Randnummers 6.4 en 6.5 bevatten de kern van deze conclusie. Randnummer 6.4 bevat een aantal onderdelen: een bespreking van het overgangsrecht van de Invoeringswet Omgevingswet, een analyse van de huidige rechtspraak over de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken en een signalering van een aantal knelpunten dat uit die rechtspraak voortvloeit. Een oplossingsrichting voor de gesignaleerde knelpunten wordt voorgesteld in randnummer 6.5. Randnummer 6.6 is gewijd aan de toekomstige toepassing van artikel 6:19 van de Awb in omgevingsplanzaken. Randnummer 6.7 ten slotte vraagt aandacht voor de situatie waarin planologische besluitvorming plaatsvindt door de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders.

6.2     Geen integrale, op onderdelen gewijzigde vaststelling

Het raadsbesluit van 23 maart 2023 vermeldt dat de raad heeft besloten het bestemmingsplan ‘Renesse’ zoals vastgesteld op 27 januari 2022, te wijzigen. Het besluit van 23 maart 2023 houdt in dat er - mede naar aanleiding van een door de raad aangenomen amendement - twintig extra woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling worden gebracht en een eerder verleende omgevingsvergunning voor het adres [locatie A], in de bestemmingsplanregels wordt verwerkt. De kennisgeving van dit besluit in het Gemeenteblad van Schouwen-Duiveland van 23 juni 2023, bevat een overeenkomstige tekst. De bij het besluit van 23 maart 2023 gevoegde lijst maakt precies duidelijk welke woningen als gevolg van het oorspronkelijke en welke woningen als gevolg van het gewijzigde besluit onder de reikwijdte van de uitsterfregeling vallen.

Het feit dat bij de beschikbaarstelling van het besluit van 23 maart 2023 op www.ruimtelijkeplannen.nl de verbeelding en de regels van het bestemmingsplan ‘Renesse’ integraal worden weergegeven, impliceert niet zonder meer dat de raad met dat besluit alle planregels van het bestemmingsplan integraal opnieuw heeft vastgesteld. Uit het raadsvoorstel en het door de raad aangenomen amendement volgt evident dat de raad met het besluit van 23 maart 2023 alleen de wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke besluit heeft willen vaststellen. Die intentie van de raad is ook ter zitting bij de Afdeling op 26 maart 2024 desgevraagd door zijn gemachtigde bevestigd.² Die verklaring strookt met het raadsvoorstel en het amendement waarop de raad zijn besluit op 23 maart 2023 heeft gebaseerd.

Voorop staat dat de wijze van beschikbaarstelling van een bestemmingsplan op www.ruimtelijkeplannen.nl, aan de inhoud van het door de raad genomen besluit niet kan afdoen.³ De inhoud van het door de raad genomen besluit, wordt volgens artikel 1.2.3 van het Besluit ruimtelijke ordening bepaald door het door de raad vastgestelde elektronische document. Dat is blijkens het vaststellingsbesluit met nummer 763853, dat op www.ruimtelijkeplannen.nl staat, het document NL.IMRO.1676.00154BpaRE-VA02. Dat document bevat alle planregels en de overige inhoud van het bestemmingsplan ‘Renesse’. Tegelijkertijd staat in het genoemde vaststellingsbesluit dat dit IMRO-document als ‘ondergrond is gebruikt’ bij de vaststelling van de met het herstelbesluit beoogde wijzigingen. Wat precies met ‘het gebruik als ondergrond’ is bedoeld, is mij niet duidelijk. Ik houd het erop dat de formulering in het vaststellingsbesluit weliswaar ongelukkig is, maar dat uit dat besluit gelezen in samenhang met het daaraan ten grondslag liggende raadsvoorstel en het door de raad aangenomen amendement, niet de conclusie kan worden getrokken dat het bestemmingsplan ‘Renesse’ integraal opnieuw, maar op onderdelen gewijzigd is vastgesteld. Als wél wordt aangenomen dat het plan integraal, opnieuw maar op onderdelen gewijzigd is vastgesteld, dan leidt dat naar mijn mening overigens noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat het besluit van 23 maart 2023 kwalificeert als een primair besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. Dat besluit had dan ingevolge artikel 3.8, eerste lid, van de Wro met afdeling 3.4 van de Awb moeten worden voorbereid.

Het voorgaande maakt voor veel van de hierna te bespreken aspecten van de toepassing van artikel 6:19 van de Awb overigens geen verschil. Met het oog op de rechtsontwikkeling in toekomstige zaken, abstraheer ik in mijn beschouwingen veelal van de feiten in de onderhavige zaak. Waar dat voor deze conclusie relevant is, zal ik mijn beschouwingen uitdrukkelijk toespitsen op de onderhavige zaak.

6.3     Doelstelling artikel 6:19 van de Awb

Voordat ik verder in ga op de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken en in toekomstige omgevingsplanzaken, schets ik in dit randnummer de doelstelling van deze bepaling. De doelstelling is enerzijds van belang om enkele essentiële termen die in het vervolg van deze conclusie een rol spelen, te duiden. Anderzijds moeten de antwoorden die ik in randnummer 7 op de door de voorzitter gestelde vragen zal geven, in de context van die doelstelling worden gezien.

Bestuursorganen nemen tijdens een bezwaar- of beroepsprocedure over een besluit (hierna: het bestreden besluit) regelmatig een nieuw besluit dat het bestreden besluit wijzigt. Artikel 6:19 van de Awb bevat een regeling voor situaties waarin zo’n nieuw besluit wordt genomen.⁴ Uit het eerste lid van artikel 6:19 van de Awb volgt dat een bezwaar of beroep tegen een bestreden besluit van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, vervanging of wijziging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.⁵ Een besluit waartegen van rechtswege beroep ontstaat, wordt in de literatuur een ‘nader besluit’ genoemd.⁶

Een intrekking van het bestreden besluit heeft rechtsgevolg en is altijd een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb. Bij een wijziging moet worden nagegaan of in de rechtsgevolgen van het bestreden besluit verandering wordt gebracht. Voegt het nieuwe besluit iets toe aan de rechtsgevolgen van het bestreden besluit of doet het daar aan af, dan is sprake van een wijziging.⁷ Vervangingsbesluiten komen in drie soorten voor. In de eerste plaats als het bestuursorgaan een besluit intrekt en ter vervanging daarvan een nieuw besluit neemt. In de tweede plaats als het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt ter vervanging van een door de rechter (gedeeltelijk) vernietigd besluit. En tot slot in de situatie dat het bestuursorgaan ter uitvoering van een tussenuitspraak een nieuw besluit neemt ter vervanging van het nog niet vernietigde bestreden besluit. De regeling van artikel 6:19 van de Awb geldt dus ook indien na een bestuurlijke lus een besluit wordt genomen om de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken te herstellen.⁸

Het doel van artikel 6:19 van de Awb is tweeledig.⁹ In de eerste plaats wordt een verlies aan rechtsbescherming voorkomen.¹⁰ Het is voor een appellant die tegen een besluit beroep heeft ingesteld (hierna: een reëel beroep), niet nodig om afzonderlijk op te komen tegen een nader besluit dat hangende beroep wordt genomen. In de tweede plaats bevordert artikel 6:19 van de Awb een effectieve geschilbeslechting, omdat de regeling voorkomt dat twee instanties tegelijkertijd oordelen over besluiten binnen hetzelfde geschil. Ook voorkomt de regeling dat het aanhangige beroep over een achterhaald besluit gaat, omdat over het nadere besluit wordt geoordeeld door de instantie bij wie al bezwaar of beroep tegen het bestreden besluit aanhangig is.¹¹ Daartoe bevat het derde lid van artikel 6:19 een mededelingsplicht voor het bestuursorgaan.

Van een nader besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, kan in algemene zin worden gesproken als een bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat voldoende samenhang vertoont met het bestreden besluit.¹² Een nieuw besluit hangt voldoende samen met het bestreden besluit, als hetzelfde bestuursorgaan door intrekking, wijziging of vervanging, met herhaalde aanwending van dezelfde bevoegdheid en op dezelfde feitelijke grondslag, van het eerder door hem genomen besluit terugkomt, terwijl op dat moment inzake het eerdere besluit bezwaar, beroep of hoger beroep aanhangig is, of nog binnen de bezwaar- of (hoger)beroepstermijn aanhangig wordt gemaakt. In randnummer 6.4.2 wordt uiteengezet wanneer - volgens de huidige rechtspraak - een bestemmingsplan kwalificeert als een besluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is. Als de bestuursrechter heeft vastgesteld dat sprake is van een nader besluit, ontstaat er in beginsel van rechtswege een beroep tegen het nadere besluit. Dat wordt in het vervolg van deze conclusie ook het ‘fictieve beroep’ genoemd, ter onderscheiding van het reële beroep dat door middel van het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling aanhangig wordt gemaakt. Een fictief beroep ontstaat niet als partijen bij een fictief beroep ‘onvoldoende belang’ hebben. Daarmee wordt gedoeld op het procesbelang.¹³ Procesbelang ontbreekt als met het nadere besluit geheel aan de bezwaren die een partij tegen het bestreden besluit naar voren heeft gebracht, door het bestuursorgaan tegemoet is gekomen.¹⁴

Het is niet de bedoeling om het nadere besluit alleen in het reële beroep te betrekken voor zover het past binnen de omvang van het geding zoals dat door de beroepsgronden van appellant is afgebakend. Het beroepschrift waarmee het reële beroep is ingesteld, mag door appellant worden aangevuld met gronden gericht tegen het nadere besluit. Als tegen het nadere besluit géén gronden worden aangevoerd, dan beoordeelt de rechter alleen de gronden die in het reële beroep naar voren zijn gebracht.¹⁵ Verder is belangrijk om op te merken dat de ontvankelijkheid in het fictieve beroep afzonderlijk wordt getoetst, dus onafhankelijk van de vraag of appellant ontvankelijk is in het reële beroep.¹⁶

In het vervolg van deze conclusie staat het eerste lid van artikel 6:19 van de Awb centraal. In het bijzonder gaat het om de vraag of een besluit kwalificeert als een nader besluit dat voldoende samenhangt met het bestreden besluit dan wel of sprake is van een primair besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan (waartegen alle belanghebbenden beroep kunnen instellen). Dit betreft een kernpunt in de toepassing van artikel 6:19 van de Awb, dat tegelijkertijd een discussiepunt is.¹⁷

In bestemmingsplanzaken blijkt de afbakening tussen nader besluit enerzijds en primair besluit anderzijds, inderdaad niet eenvoudig. Mede met het oog op toekomstige omgevingsplanzaken, kan het vanuit het oogpunt van een effectieve geschilbeslechting nodig zijn om tot een scherpere afbakening te komen van de gevallen waarin artikel 6:19 van de Awb van toepassing is. In randnummer 6.5 doe ik daarvoor een voorstel. De kern van dat voorstel is dat - wat ik noem - de uitdijende werking die een fictief beroep heeft op de omvang van het geding in het reële beroep, wordt beperkt. Om de uitdijende werking van fictief beroep te begrijpen, is inzicht nodig in de wijze waarop artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken door de Afdeling wordt toegepast. Dat blijkt een zodanig ruime toepassing te zijn, dat een aantal knelpunten ontstaat bij de behandeling van een beroep.

6.4     Artikel 6:19 van de Awb in de bestemmingsplanprocedure

6.4.1  Overgangsrecht

Met ingang van 1 januari 2024 geldt de Omgevingswet en is de Wro vervallen. Sindsdien ontbreekt de bevoegdheid voor de gemeenteraad om op grond van artikel 3.1 van de Wro een bestemmingsplan vast te stellen. Het ontbreken van een besluitbevoegdheid leidt in beginsel tot de conclusie dat toepassing van artikel 6:19 van de Awb hangende een tegen een bestemmingsplan ingesteld beroep, vanaf 1 januari 2024 niet meer aan de orde kan zijn. Kenmerk van een nader besluit is immers dat het is gebaseerd op dezelfde grondslag als het bestreden besluit, zijnde artikel 3.1 van de Wro. Artikel 6:19 van de Awb attribueert zelf géén besluitbevoegdheden aan het bestuursorgaan.¹⁸

Het tweede lid en het derde lid van artikel 4.6 van de Invoeringswet Omgevingswet bevatten echter overgangsrecht voor bestemmingsplanprocedures die zijn aangevangen vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet.¹⁹ De wetgever maakt daarbij onderscheid tussen de besluitvorming door de gemeenteraad enerzijds en de behandeling van een tegen een vaststellingsbesluit ingesteld beroep anderzijds. Op de besluitvormingsfase is het tweede lid van artikel 4.6 van de Invoeringswet Omgevingswet van toepassing. Daaruit volgt dat als vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, op de besluitvorming het oude recht van toepassing blijft totdat het bestemmingsplan van kracht is. Anders gezegd, totdat het bestemmingsplan in werking is getreden. Zodra het bestemmingsplan in werking is getreden, maakt het onderdeel uit van het tijdelijke deel van het omgevingsplan, aldus het eerste lid van artikel 4.6 van de Invoeringswet Omgevingswet. Voor de fase van beroep geldt het derde lid van artikel 4.6 van de Invoeringswet Omgevingswet. Daaruit volgt dat het oude recht van toepassing blijft tot het besluit onherroepelijk is. Aan het overgangsrechtelijke verschil tussen de besluitvormingsfase en de fase van beroep, ligt een bewuste keuze van de regering ten grondslag. De memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet zegt daarover:

"(…) Als geen voorlopige voorziening wordt aangevraagd of toegewezen zal een bestemmingsplan dat op het moment van in werking treden van de Omgevingswet nog niet is vastgesteld, maar waarvan al wel het ontwerp ter inzage ligt of heeft gelegen, na vaststelling, bekendmaking en het verstrijken van de beroepstermijn in zijn geheel deel gaan uitmaken van het omgevingsplan, ook als tegen (onderdelen van) dat plan beroep is ingesteld. Alleen voor de behandeling van het beroep (inclusief een eventuele toepassing van de bestuurlijke lus) blijft het oude recht van toepassing."²⁰

In haar uitspraak van 27 maart 2024 (Tilburg)²¹ heeft de Afdeling in algemene zin uiteengezet hoe zij het overgangsrecht voor besluiten die na 1 januari 2024 ten aanzien van een ruimtelijk plan worden genomen, interpreteert. Specifiek in relatie tot artikel 6:19 van de Awb, heeft de Afdeling in Tilburg geoordeeld dat gedurende de beroepsfase door de gemeenteraad gebruik kan worden gemaakt van de Wro.²² Over die uitkomst valt het nodige te zeggen, zoals de Afdeling in haar uitspraak zelf ook aangeeft.²³ Ik beperk mij op deze plaats tot de kanttekening dat het oordeel is gefundeerd op een passage in de memorie van toelichting op de Invoeringswet Omgevingswet, waarin wordt gesteld dat bij een tussentijdse reparatie via een bestuurlijke lus - dus een nieuw besluit na tussenuitspraak - de wijziging door het gemeentebestuur betrekking heeft op het (onderdeel van het) bestemmingsplan dat nog niet geldt als onderdeel van het omgevingsplan. Voor zo’n tussentijdse reparatie op last van de bestuursrechter lopende de beroepsprocedure, geldt volgens de toelichting altijd het oude recht.²⁴ Dat is volgens mij niet altijd het geval: alleen als het gaat om een bestemmingsplan dat tijdens de beroepsprocedure is geschorst, heeft de tussenuitspraak betrekking op een bestemmingsplan dat nog geen onderdeel is van het omgevingsplan. In alle andere gevallen is het dat wel. De memorie van toelichting is op dit - voor het oordeel van de Afdeling cruciale - punt, niet correct. Toepassing van de Wro na tussenuitspraak ligt wel om een andere reden voor de hand. De door de bestuursrechter in een tussenuitspraak geconstateerde gebreken manifesteren zich per definitie in een Wro-besluit (want dát is het bestreden besluit). Het is logisch dat als de rechter de gemeenteraad bij tussenuitspraak opdraagt om de geconstateerde gebreken te herstellen, dat herstel plaatsvindt binnen de bevoegdhedenstructuur van het door de bestuursrechter (ex tunc) getoetste besluit. Dit argument is bij het ambtshalve nemen van een besluit hangende beroep niet aan de orde. Niettemin ziet de Afdeling in het feit dat de regering meent dat na een tussenuitspraak altijd de Wro van toepassing is, aanleiding om in relatie tot artikel 6:19 van de Awb óók altijd de Wro van toepassing te verklaren.²⁵

Hoe het ook zij, dit is in ieder geval een oordeel dat duidelijkheid schept voor de (rechts)praktijk. Het oordeel impliceert bovendien dat de door de voorzitter aan mij gestelde vraag of er redenen zijn om de rechtspraak over de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken aan te passen, relevant is. Het zal immers nog enige tijd duren voordat in alle lopende bestemmingsplanprocedures door de Afdeling einduitspraak is gedaan. Bovendien kan het zijn dat de opening die de uitspraak Tilburg gemeenteraden biedt om hangende beroep op basis van de Wro naar eigen inzicht wijzigingen aan te brengen in een reeds vastgesteld bestemmingsplan, het aantal gevallen waarin artikel 6:19 van de Awb in beeld komt, doet toenemen.²⁶

Naar mijn idee zijn er twee aspecten in de rechtspraak die voor aanpassing in aanmerking komen: a) de beoordeling of sprake is van een nader besluit en b) het bepalen van de kring van beroepsgerechtigden bij een hangende beroep genomen besluit. Beide aspecten hangen met elkaar samen, zoals hierna zal blijken.

6.4.2  Artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken

Zoals in randnummer 6.3 uiteen is gezet, vooronderstelt artikel 6:19, eerste lid, van de Awb de bevoegdheid tot het nemen van een besluit hangende beroep. Op welke wijze beoordeelt de Afdeling in bestemmingsplanzaken of een besluit kwalificeert als een nader besluit? Uit de rechtspraak kunnen grofweg vier categorieën worden gedestilleerd. Ik bespreek deze onder a) tot en met d).

a) Reparatiebesluiten

Onder een reparatiebesluit versta ik een besluit dat ambtshalve door de gemeenteraad wordt genomen naar aanleiding van het reële beroep dat is ingesteld tegen een besluit waarbij een bestemmingsplan is vastgesteld. Er is een directe relatie tussen het ingestelde reële beroep en de inhoud van het reparatiebesluit (vaak blijkend uit de motivering van het besluit c.q. de plantoelichting). Een reparatiebesluit bevat een nadere beslissing van de gemeenteraad ten opzichte van het bestreden besluit. Dat kan een nuancering zijn van de eerder genomen beslissing, maar het kan ook zijn dat op de eerdere beslissing wordt teruggekomen. Kenmerk van een reparatiebesluit is in ieder geval dat zonder het ingestelde reële beroep, er geen reparatiebesluit door de gemeenteraad zou zijn genomen. Op reparatiebesluiten is volgens de huidige rechtspraak artikel 6:19 van de Awb van toepassing.²⁷

Toegespitst op de casus

In de onderhavige zaak is sprake van een reparatiebesluit. Het besluit is door de gemeenteraad van Schouwen-Duiveland genomen naar aanleiding van het door [appellante sub 1] en anderen ingestelde beroep tegen het vaststellingsbesluit van 27 januari 2022.

b) Herstelbesluiten

Een herstelbesluit is een besluit dat door de gemeenteraad wordt genomen naar aanleiding van een tussenuitspraak van de Afdeling. Op een herstelbesluit is volgens de rechtspraak artikel 6:19 van de Awb van toepassing.²⁸ De tussenuitspraak moet aangeven welke gebreken het bestreden besluit bevat en door de Afdeling wordt aan de gemeenteraad opdracht gegeven tot het herstellen van die gebreken. Vanwege de procesrechtelijke relatie met de tussenuitspraak, kan relatief eenvoudig worden vastgesteld of in een concreet geval de vaststelling van een bestemmingsplan kwalificeert als een herstelbesluit. Anders dan een reparatiebesluit, wordt met een herstelbesluit dus altijd uitvoering gegeven aan een bij tussenuitspraak gegeven opdracht.²⁹

c) Vaststellingsbesluit met overlappend plangebied

Bij deze categorie wordt voor de beoordeling of sprake is van een besluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is, door de Afdeling gekeken naar het plangebied waarop het besluit betrekking heeft. Een gebiedsgewijze benadering dus, waarbij geen relatie wordt gelegd met de inhoud van de beroepsgronden die in het reële beroep zijn aangevoerd. Als reëel beroep is ingesteld tegen een bestemmingsplanregeling voor een bepaald perceel of een bepaald gebied en er wordt een nieuw bestemmingsplan vastgesteld dat ook op dat gebied betrekking heeft, dan ontstaat vanwege het overlappende plangebied fictief beroep tegen de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan. Voor het antwoord op de vraag of artikel 6:19 van de Awb van toepassing is, is niet relevant of het plangebied van het nieuwe bestemmingsplan hetzelfde is als dat van het plan waartegen reëel beroep is ingesteld. Ook in gevallen waarin het nieuwe besluit slechts op een deel van het plangebied ziet of juist een groter gebied omvat, is artikel 6:19 van de Awb op het nieuwe besluit van toepassing en ontstaat een fictief beroep.³⁰ Hierbij is bovendien niet van belang of alle planregels of slechts een deel van de regels die in het bestreden besluit staan, wordt gewijzigd. Ook als de bestemmingsplanregeling voor een gebied integraal is overgenomen in het nieuwe plan, kan een fictief beroep tegen het nieuwe plan ontstaan.³¹

Of een vaststellingbesluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb, staat in de gebiedsgewijze benadering aan het ontstaan van een fictief beroep evenmin in de weg. Een voorbeeld:

"De Afdeling stelt vast dat de in het plan voor het perceel Oude Deventerweg, ongenummerd, opgenomen planregeling voor het met toepassing van de Rood-voor-Rood regeling kunnen realiseren van een compensatiewoning nagenoeg dezelfde is als de regeling die is voorzien in het bestemmingsplan "Buitengebied Rijssen-Holten, rood voor rood Espelodijk 1 en Oude Deventerweg ongenummerd", dat door de raad is vastgesteld op 6 november 2020. Omdat [appellant sub 1] tegen dat bestemmingsplan beroep heeft ingesteld, wordt dat beroep op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geacht mede te zijn gericht tegen het nu aan de orde zijnde plan. In zijn zienswijze tegen het plan heeft [appellant sub 1] zijn beroepsgronden tegen het bestemmingsplan "Buitengebied Rijssen-Holten, rood voor rood Espelodijk 1 en Oude Deventerweg ongenummerd" herhaald."³²

Een ander voorbeeld:

"De Afdeling merkt het besluit van de raad van 23 juni 2011, dat met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid, aan als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb, nu dat betrekking heeft op enkele planonderdelen waarop ook het besluit van 17 december 2009 ziet en waartegen beroep aanhangig is."³³

Ik sta bij de relatie tussen artikel 6:19 van de Awb en het toepassen van afdeling 3.4 van de Awb, in randnummer 6.5.2 (onder C) langer stil.

d) Inhoud gronden reële beroep sturend

Bij de vierde categorie is niet alleen het feit dat het nieuwe besluit geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op hetzelfde plangebied, doorslaggevend voor het ontstaan van een fictief beroep tegen dat nieuwe besluit. In deze variant wordt voor de beoordeling of artikel 6:19 van de Awb op een besluit van toepassing is, naast het plangebied ook gekeken naar de inhoud van de beroepsgronden die in het reële beroep naar voren zijn gebracht. Een fictief beroep tegen het nieuwe besluit ontstaat in deze benadering alleen als de beroepsgronden die in het reële beroep zijn ingebracht relevant zijn in relatie tot het nieuwe besluit, gelet op de in dat besluit opgenomen planregels. Een voorbeeld:

"Bij besluit van 30 september 2021 heeft de raad het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Uithoorn 2020 (Herstelbesluit)" vastgesteld. Voor zover de raad zich op het standpunt stelt dat dit besluit een besluit is zoals bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, overweegt de Afdeling het volgende. In het bestemmingsplan "Uithoornlijn en busverbinding Uithoorn" is de voorziene verlengde tramlijn die bekend staat als de Uithoornlijn planologisch vastgelegd en is ten westen van de Amsterdamseweg een onderstation planologisch mogelijk gemaakt en in de verbeelding opgenomen. Dit onderstation ligt ook binnen het bedrijventerrein van Uithoorn en valt binnen de grenzen van het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Uithoorn 2020", zoals vastgesteld op 26 november 2020. De raad heeft aangegeven dat in dat laatste plan dit onderstation verkeerd in de verbeelding is opgenomen en hij aan de betrokken gronden ten onrechte de bestemming "Groen" heeft gegeven. Met het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Uithoorn 2020 (Herstelbesluit)", vastgesteld op 30 september 2021, is alleen dit hersteld. Het op die datum vastgestelde plan betreft ook uitsluitend de gronden van het onderstation. Dit besluit heeft in verband daarmee geen betrekking op onderdelen van het besluit van 26 november 2020 waartegen de beroepen van Hercules en SUB zijn gericht. Het voorgaande geeft daarom geen aanleiding om het besluit van 30 september 2021 aan te merken als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb. De beroepen van Hercules en SUB worden om die reden niet geacht mede gericht te zijn tegen het besluit van 30 september 2021."³⁴

Deze rechtsoverweging laat zien dat de inhoud van de beroepsgronden wordt betrokken bij de beantwoording van de vraag of een fictief beroep is ontstaan tegen het hangende beroep genomen besluit. De inhoud van de beroepsgronden komt niet pas aan de orde bij de rechterlijke beoordeling of partijen voldoende procesbelang hebben bij het ontstaan van een fictief beroep. Van onvoldoende procesbelang is sprake als het hangende beroep genomen besluit geheel tegemoetkomt aan de bezwaren die in het reële beroep naar voren zijn gebracht. Dit uitgangspunt is terug te voeren op de rechtspraak die is gewezen over het toenmalige artikel 6:18 van de Awb. De wetgever heeft met het samenvoegen van artikel 6:18 in artikel 6:19 van de Awb op dit punt geen inhoudelijke wijziging beoogd.³⁵ De Afdeling hanteert daarom nog steeds het ‘oude’ criterium voor de invulling van ‘onvoldoende belang’.³⁶ In het licht van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is bij deze vierde categorie de inhoud van de reële beroepsgronden dus niet relevant voor de beoordeling van het procesbelang, maar voor de daaraan voorafgaande toets of het hangende beroep besluit kwalificeert als een nader besluit ten opzichte van het bestreden besluit en met dat bestreden besluit voldoende samenhangt om op grond van artikel 6:19 van de Awb het ontstaan van een fictief beroep aan te nemen.

Enige nuancering van de sturende werking van de beroepsgronden ontstaat overigens als het hangende beroep genomen besluit niet direct betrekking heeft op planonderdelen waartegen beroepsgronden in het reële beroep zijn gericht, maar er wel ruimtelijke samenhang is met de in dat beroep bestreden planonderdelen. In dat geval ontstaat er volgens de Afdeling wél een fictief beroep. Een voorbeeld:

"Nu bij het besluit van 16 mei 2013 de door de Parochie en door Rabbit Sisters bestreden plandelen gewijzigd zijn vastgesteld, zijn de beroepen van de Parochie en Rabbit Sisters, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), van rechtswege mede gericht tegen dit besluit.

De beroepen van [appellant sub 5] voor het overige, de VVE en Bond Heemschut zijn gericht tegen plandelen die niet bij het besluit van 16 mei 2013 gewijzigd zijn vastgesteld. Ook ontbreekt een ruimtelijke samenhang tussen de door hen bestreden plandelen en de twee gewijzigd vastgestelde plandelen. Artikel 6:19, eerste lid, van de Awb heeft derhalve voor deze beroepen geen betekenis."³⁷

Het criterium van de ruimtelijke samenhang komt in een reeks uitspraken voor.³⁸

6.5     Naar een andere toepassing in bestemmingsplanzaken

6.5.1 Inleiding

Uit vorenstaande analyse blijkt dat volgens de huidige rechtspraak in bestemmingsplanzaken, langs verschillende wegen besluiten onder de reikwijdte van artikel 6:19 van de Awb worden gebracht. Met name in de gebiedsgewijze benadering krijgt artikel 6:19 van de Awb een ruim toepassingsbereik. Ik ben niet de eerste die tot deze conclusie komt. In de literatuur is door verschillende auteurs gewezen op dit verschijnsel dat zich specifiek in bestemmingsplanzaken manifesteert.³⁹ Westland en De Poorter constateerden in 2015 al dat voor het aannemen van een fictief beroep, in de rechtspraak van de Afdeling nauwelijks eisen worden gesteld aan het nieuwe besluit dat hangende beroep wordt genomen. De drempel voor het ontstaan van een fictief beroep is laag. De buiten bestemmingsplanzaken gestelde eis dat de besluitvorming binnen de grondslag en de reikwijdte van het bestreden besluit moet vallen en dat er een (inhoudelijke) relatie moet bestaan tussen het hangende beroep genomen besluit en het bestreden besluit, komt in de rechtspraak over bestemmingsplannen niet duidelijk naar voren, áls er in rechte al aan wordt getoetst. De enige relatie die er in ieder geval moet zijn, is dat het nieuwe bestemmingsplan betrekking heeft op hetzelfde plangebied als het bestreden besluit. Er hoeft geen oogmerk te bestaan om het bestreden besluit te wijzigen of te vervangen. Het gevolg daarvan is dat in bestemmingsplanzaken voor de toepassing van artikel 6:19 van de Awb, niet relevant wordt geacht of het hangende beroep genomen besluit is gebaseerd op dezelfde grondslag, aldus genoemde auteurs.⁴⁰ Ik deel hun analyse, ook naar de stand van de huidige rechtspraak. Dat geldt ook voor de door hen aan de ruime toepassing gerelateerde knelpunten, die zich bij de behandeling van bestemmingsplanzaken kunnen voordoen.

6.5.2  Knelpunten

A. Behandeling beroep en onderzoek ter zitting

Een fictief beroep kan ontstaan zolang nog geen einduitspraak is gedaan. Zolang er geen einduitspraak is, is het beroep immers aanhangig. Als het hangende beroep genomen besluit wordt genomen vlak voordat de zaak op zitting staat gepland, kan dat bijvoorbeeld betekenen dat de zitting moet worden uitgesteld, omdat partijen eerst in de gelegenheid moeten worden gesteld om op het nieuwe besluit te reageren. Wat ook kan is dat een nieuw besluit wordt genomen nadat het onderzoek ter zitting in het reële beroep is gesloten. In dat geval moet het onderzoek worden heropend teneinde het nieuwe besluit waartegen fictief beroep is ontstaan, alsnog bij de beoordeling te kunnen betrekken.

De kans op complicaties ten aanzien van de behandeling van de zaak op zitting en de afdoening na sluiting van het onderzoek ter zitting, neemt toe naarmate de Afdeling op een later moment in de beroepsprocedure op de hoogte raakt van een nieuw besluit waarop zij artikel 6:19 van de Awb van toepassing acht. Om vertraging zoveel mogelijk te voorkomen, kan de Afdeling bestuursorganen bij het verzoek om verweer uitdrukkelijk op de mededelingsplicht van artikel 6:19, derde lid, van de Awb wijzen.⁴¹ Verstandig (en praktisch) lijkt mij sowieso dat bij de voorbereiding van de zaak door de Afdeling regelmatig uit eigen beweging op www.ruimtelijkeplannen.nl wordt gecontroleerd of er een nieuw besluit hangende beroep is genomen.

B. Uitdijende werking op de omvang van het geding

De (intensiteit van) de onder A genoemde knelpunten hangen in belangrijke mate samen met het fundamentelere knelpunt: de uitdijende werking die fictief beroep heeft op de omvang van het geding in het reële beroep. Zoals uit de analyse van de rechtspraak in het voorgaande randnummer blijkt, kan het zich voordoen dat als reëel beroep is ingesteld tegen een bestemmingsplan dat is vastgesteld voor één perceel, een fictief beroep ontstaat tegen de vaststelling van het bestemmingsplan dat geldt voor een groter plangebied waarvan dat perceel deel uitmaakt. De uitdijende werking kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.

Voorbeeld 1

Stel in beroep is door appellant A opgekomen tegen de bestemming Bedrijfsdoeleinden op gronden van A omdat die bestemming zich niet verhoudt met de gemeentelijke omgevingsvisie. Volgens A moet de bestemming voor zijn gronden Wonen zijn, waarbij permanente bewoning is toegestaan. Hangende beroep wijzigt de gemeenteraad het bestreden besluit door de bestemming Bedrijfsdoeleinden te veranderen in Wonen, maar de raad geeft aan de gronden van A tevens een aanduiding die volgens de planregels inhoudt dat de woning(en) alleen recreatief mogen worden bewoond.

Het wijzigingsbesluit wordt door de gemeenteraad aangegrepen om voor het recreatiepark dat aan de gronden van A grenst, een uitbreidingsmogelijkheid in het bestemmingsplan op te nemen. Eigenaar R van het recreatiepark heeft daar al vaker om verzocht. R meent echter dat de door de raad vastgestelde uitbreiding aan de verkeerde zijde van het park ligt en beter moet aansluiten op de bestaande ontsluitingsweg. Verder vindt R dat het bestemmingsplan in een extra ontsluitingsweg moet voorzien. Het wijzigingsbesluit is voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb. R stelt beroep in tegen het wijzigingsbesluit. Dat doen ook omwonenden C en D, die stellen dat hun woon- en leefklimaat door de uitbreiding van het recreatiepark onevenredig wordt aangetast. Ook A is het niet eens met de uitbreiding van het recreatiepark.

Doordat voor A een fictief beroep tegen het wijzigingsbesluit ontstaat (het besluit komt niet geheel aan zijn bezwaren tegemoet want de woningen op zijn gronden mogen slechts recreatief worden gebruikt), dijt het aanvankelijke geding over de bestemming Bedrijfsdoeleinden uit tot een omvangrijker geding waarin ook de beroepsgronden van R, C en D over de uitbreiding en de ontsluiting van het recreatiepark in rechte moeten worden betrokken.

Het voorbeeld laat zien dat door het ontstaan van fictief beroep tegen een hangende beroep genomen besluit, in een reële beroepsprocedure allerlei beroepsgronden een rol kunnen gaan spelen, die in die beroepsprocedure niet aan de orde zouden zijn als geen fictief beroep was ontstaan. Daarbij moet worden bedacht dat als het hangende beroep genomen besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb en dat besluit - zoals in het voorbeeld - kwalificeert als een primair besluit, nieuwe beroepsgronden kunnen worden ingebracht door andere belanghebbenden dan degene die het reële beroep aanhangig heeft gemaakt. Daarnaast mag appellant in het reële beroep zijn beroepsgronden aanvullen met het oog op het hangende beroep genomen besluit.⁴² Uiteraard is voor een ontvankelijk beroep wél noodzakelijk dat appellant belanghebbende is bij de planonderdelen waarop hij zijn aanvullende beroepsgronden richt. Hierna zoom ik eerst verder in op de relatie tussen afdeling 3.4 van de Awb en de kring van beroepsgerechtigden. Daarin schuilt mijns inziens namelijk ook een knelpunt, waardoor het systeem van rechtsbescherming wordt gecompliceerd.

C. Afdeling 3.4 van de Awb en toepassing van artikel 6:19 van de Awb

Dit knelpunt manifesteert zich in twee aspecten:

1. vertroebeling van het nader besluit-karakter
2. uiteenlopende kringen van beroepsgerechtigden

Ik licht beide aspecten toe, om vervolgens in het volgende randnummer een mogelijke oplossingsrichting te bespreken waarbij ook de onder A en B gesignaleerde knelpunten worden betrokken.

Ad 1) Vertroebeling van het nader besluit-karakter

Zoals in randnummer 6.3 uiteen is gezet, is de gedachte dat artikel 6:19 van de Awb van toepassing is op - kort gezegd - een nader besluit. Uitgangspunt is dat een nader besluit wordt genomen volgens de procedure die ook voor het oorspronkelijke besluit geldt. Op de vaststelling van een bestemmingsplan is afdeling 3.4 van de Awb van toepassing.⁴³ Dat geldt daarom ook voor het nemen van een besluit hangende beroep. Volgens de rechtspraak van de Afdeling mag in twee gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en hoeft het besluit niet voorbereid te worden met afdeling 3.4 van de Awb.⁴⁴ Dat is zo als het gaat om het doorvoeren van wijzigingen die ten opzichte van een ter inzage gelegd ontwerpbestemmingsplan:

a) naar aard en omvang van ondergeschikte aard zijn⁴⁵ of

b) naar aard en omvang niet leiden tot een wezenlijk ander plan⁴⁶

De achterliggende gedachte achter deze rechtspraak is dat in de onder a) en b) genoemde gevallen sprake is van een nieuw besluit dat inhoudelijk kan worden gebaseerd op het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende ontwerpbestemmingsplan. Met andere woorden: er is in deze situaties geen sprake van een nieuw primair besluit waarbij het volgens artikel 3.8, eerste lid, van de Wro nodig is om een nieuw ontwerpplan ter inzage te leggen om zodoende een ieder bij de besluitvorming te betrekken. Alleen als het nieuwe besluit blijft binnen de grenzen van de planologische mogelijkheden van het eerdere ontwerpbestemmingsplan, mag volgens deze rechtspraak toepassing van afdeling 3.4 van de Awb achterwege blijven. Gevallen waarin een bestemmingsplan mag worden vastgesteld zonder dat afdeling 3.4 van de Awb wordt toegepast, lijken bij uitstek gevallen waarvoor artikel 6:19 van de Awb is bedoeld: nadere besluitvorming die samenhangt met en blijft binnen de grondslag van het in beroep bestreden besluit.

Uiteraard staat het de gemeenteraad vrij om bijvoorbeeld met het oog op de zorgvuldigheid het hangende beroep te nemen besluit ook in de gevallen genoemd onder a) en b) tóch volgens de hoofdregel voor te bereiden met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Toepassing van afdeling 3.4 kan daarom niet zonder meer tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een nader besluit maar van een primair besluit (dat zou overigens wel een voor de (rechts)praktijk zeer overzichtelijke en eenduidige afbakening zijn). Daar staat tegenover dat de toepassing van afdeling 3.4 van de Awb bij rechtzoekenden gemakkelijk de indruk wekt dat het hangende beroep genomen besluit blijkbaar niet kan worden gebaseerd op het ontwerpbestemmingsplan dat aan het oorspronkelijke besluit ten grondslag ligt en dat dientengevolge sprake is van een primair besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. Als afdeling 3.4 van de Awb is toegepast omdat ten opzichte van het ontwerpplan dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, een wezenlijk ander plan is vastgesteld, dan is in mijn optiek overigens zeker sprake van een primair besluit. Een wezenlijk ander bestemmingsplan kan naar mijn mening nooit de uitkomst zijn van een nadere besluitvorming binnen de grondslag van het bestreden besluit.

Door (ook) in gevallen waarin afdeling 3.4 van de Awb is toegepast, het ontstaan van fictief beroep enkel te koppelen aan de beoordeling of het nieuwe planologische regime in de plaats komt van het bestreden besluit zonder te beoordelen in hoeverre het hangende beroep genomen besluit strekt tot reparatie van het bestreden besluit, blijft de vraag in hoeverre het hangende beroep genomen besluit kwalificeert als een nader besluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is dan wel als een primair besluit (of een combinatie van beide), onderbelicht. Het gevolg is dat een fictief beroep kan ontstaan tegen een besluit dat strikt genomen een primair besluit is. In het hiervoor genoemde voorbeeld 1, is de vaststelling van de planregels ten aanzien van de uitbreiding van het recreatiepark, in mijn visie een primair besluit. Dat onderdeel van het hangende beroep genomen besluit houdt namelijk geen verband met het door A ingestelde beroep tegen de op zijn gronden toebedeelde bestemming Bedrijfsdoeleinden.

Toegespitst op de casus

In de onderhavige zaak heeft de gemeenteraad van Schouwen-Duiveland alsnog elementen die in de zienswijzen naar voren zijn gebracht, in bestemmingsplan ‘Renesse’ overgenomen. Naar mijn idee is daardoor ´niet een wezenlijk ander plan´ ontstaan. Het plan ziet nog steeds op het brengen van woningen onder de reikwijdte van de uitsterfregeling. De gevolgen voor het woon- en leefklimaat van de omwonenden van de recreatief verhuurde woningen kunnen door de grotere reikwijdte van de uitsterfregeling in een groter gebied waarneembaar zijn of een grotere intensiteit hebben, bijvoorbeeld door meer verkeersbewegingen omdat naar meer woningen af en aanrijdende recreanten komen. Maar in verhouding tot het ontwerpplan, lijkt mij geen sprake van een wezenlijk ander plan.⁴⁷ Het besluit van 23 maart 2023 hoefde daarom niet met afdeling 3.4 van de Awb te worden voorbereid, zou ik menen.

Ad 2) Uiteenlopende kring van beroepsgerechtigden

Een vertroebeling van het onderscheid tussen een (nader) besluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is en een primair besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan, raakt tevens de vraag welke belanghebbenden tegen een hangende beroep genomen besluit reëel beroep kunnen instellen. Als sprake is van een besluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is, wordt in de rechtspraak van de Afdeling de mogelijkheid van beroep in de regel beperkt tot diegenen die door het hangende beroep genomen besluit in een nadeliger positie zijn komen te verkeren of als sprake is van gewijzigde feiten of omstandigheden op grond waarvan een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij tegen het oorspronkelijke besluit geen beroep heeft ingesteld.

De inperking van de kring van beroepsgerechtigden is volgens de Afdeling nodig omdat vanwege "het belang van een efficiënte geschilbeslechting en de rechtszekerheid van andere partijen [niet] kan worden aanvaard dat tegen een herstelbesluit dat hangende de procedure wordt genomen, beroep wordt ingesteld door een belanghebbende die geen beroep heeft ingesteld tegen het eerdere besluit."⁴⁸ Deze lijn in de rechtspraak geldt zowel voor herstelbesluiten als voor reparatiebesluiten.⁴⁹ De rechtspraak naar aanleiding van het Varkens in Nood-arrest heeft in deze lijn bovendien geen wijziging gebracht.⁵⁰ De argumentatie die de Afdeling ten grondslag legt aan de inperking van de kring van belanghebbenden, doet volgens mij alleszins recht aan de essentie van artikel 6:19 van de Awb: het betreft een nader besluit, geen primair besluit. Tegen een primair besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan, staat voor alle belanghebbenden beroep open. Zoals in randnummer 6.4.2 is gebleken, komt het voor dat een herstelbesluit of een reparatiebesluit wordt gecombineerd met de vaststelling van planonderdelen (voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb) die geen verband houden met het reële beroep. Die onderdelen van het besluit kwalificeren wel beschouwd als een primair besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan, waarop in de huidige rechtspraak niettemin artikel 6:19 van de Awb van toepassing kan zijn. In zo’n geval geldt echter niet de inperking van de kring van beroepsgerechtigden.⁵¹

Dat leidt tot de volgende waarnemingen. In de eerste plaats maakt het feit dat bij toepassing van artikel 6:19 van de Awb soms een inperking van de kring van beroepsgerechtigden geldt (herstel- en reparatiebesluiten) en soms niet (besluiten met onderdelen die kwalificeren als een primair besluit), het systeem van rechtsbescherming ten aanzien van besluiten die hangende beroep worden genomen, ingewikkeld. In de tweede plaats schuurt de idee dat artikel 6:19 van de Awb is bedoeld voor nadere besluiten die hangende beroep worden genomen, met de mogelijkheid dat alle belanghebbenden beroep kunnen instellen tegen een besluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is (en niet alleen degenen die door dat besluit in een nadeliger positie zijn komen te verkeren). En ‘last but not least’: de optelsom van het achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling of sprake is van een nader besluit én het achterwege blijven van een inperking van de kring van beroepsgerechtigden, vergroot de uitdijende werking die het fictief beroep heeft op de omvang van het geding in het reële beroep in bestemmingsplanzaken. Juist die combinatie heeft immers tot gevolg dat andere belanghebbenden (dan de appellant(en) in het reële beroep) zich ten volle in de rechtsstrijd kunnen mengen.

Toegespitst op de casus

In de onderhavige zaak is het reparatiebesluit van 23 maart 2023 niet voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb. Door een aantal belanghebbenden is beroep ingesteld terwijl zij géén beroep hebben ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit. Zij zijn door het reparatiebesluit niet in een nadeliger positie gebracht: net als in het oorspronkelijke besluit valt hun woning niet onder de reikwijdte van de uitsterfregeling. Het betreft de beroepen van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]. Van feiten of omstandigheden die maken dat hen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij tegen het oorspronkelijke besluit geen beroep hebben ingesteld, is mij niet gebleken. Dat betekent dat hun beroep niet-ontvankelijk is. Ook [appellant sub 5] en [appellante sub 6] en anderen hebben alleen tegen het besluit van 23 maart 2023 beroep ingesteld. Hun beroepen zijn wel ontvankelijk omdat met dat besluit het aantal woningen dat recreatief mag worden verhuurd bijna is verdubbeld. Verdedigbaar is dat hun woon- en leefklimaat daardoor in sterkere mate wordt aangetast dan aan de orde was met het oorspronkelijke besluit. Het besluit van 23 maart 2023 heeft hen in een nadeliger positie gebracht.

6.5.3  Oplossingsrichtingen

6.5.3.1 Inleiding

Van de hiervoor gesignaleerde knelpunten is de uitdijende werking van het fictief beroep op de omvang van het geding in het reële beroep, naar mijn idee het voornaamste. Niet alleen omdat de andere gesignaleerde knelpunten daar direct mee samenhangen, maar ook met het oog op toekomstige omgevingsplanzaken (zie randnummer 6.6). Tegelijkertijd stel ik vast dat de ruime toepassing van artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken, een al vele jaren bekend verschijnsel is. Het feit dat die ruime toepassing vandaag de dag nog steeds in de rechtspraak is te herkennen, kan verschillende oorzaken hebben. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de uitdijende werking van het fictief beroep in de dagelijkse praktijk van de Afdeling niet tot zodanige problemen leidt - bijvoorbeeld in relatie tot het voorbereiden en inroosteren van zittingen of de lengte van doorlooptijden - dat aanpassing van de rechtspraak nodig wordt gevonden. Ik kan dat vanuit mijn rol in dezen niet beoordelen.

Het kan ook zijn dat de voordelen die een ruime toepassing van artikel 6:19 van de Awb heeft, tot op heden zwaarder hebben gewogen dan de daaraan klevende knelpunten. Een voordeel voor de Afdeling is dat niet wordt getreden in de beoordeling in hoeverre een hangende beroep genomen besluit kwalificeert als een primair besluit. Die benadering valt te verdedigen vanwege een specifiek kenmerk van planologische besluitvorming onder de Wro.⁵² Het betreft het uitgangspunt dat door de inwerkingtreding van een nieuw planologisch regime voor locatie X, het voorgaande planologische regime voor die locatie vervalt.⁵³ Het ‘laatst vastgestelde’ planologische regime wordt het voor locatie X geldende planologische regime en vanwege die planologisch-inhoudelijke relatie is er in zekere zin altijd sprake van een samenhang tussen het bestreden besluit en een hangende beroep genomen planvaststellingsbesluit voor dezelfde locatie (of voor een plangebied waarvan die locatie onderdeel is). Dat tegen laatstgenoemd besluit in veel gevallen een fictief beroep ontstaat, is vanuit het oogpunt van rechtsbescherming en effectieve geschilbeslechting aantrekkelijk. Althans, bezien vanuit het perspectief van de appellant die een reëel beroep aanhangig heeft. En, zolang het positieve effect op de effectiviteit van de geschilbeslechting niet omslaat in een negatief effect doordat de omvang van het geding in het reële beroep uitdijt.

Naarmate het vaker voorkomt dat een hangende beroep genomen besluit ziet op een groter plangebied of een planregeling waarvan ook het perceel van appellant in het reële beroep deel uitmaakt én het aantal belanghebbenden dat tegen dat besluit bezwaren heeft groter is, kunnen de nadelen van de uitdijende werking van fictief beroep echter toenemen. Niet uit te sluiten is dat er dan een moment komt dat (toch) wordt gezocht naar mogelijkheden om die uitdijende werking te beperken. Die situatie kan zich in de toekomst ten aanzien van omgevingsplanzaken voordoen. Ik werk daarom hieronder een oplossingsrichting uit voor bestemmingsplanzaken, die naar mijn idee ook bruikbaar kan zijn in omgevingsplanzaken (zie randnummer 6.6).

6.5.3.2 Oplossing langs twee lijnen

Vooropgesteld: de uitdijende werking van een fictief beroep kan naar mijn idee alleen worden verminderd als de rechtspraak op de in het vorige randnummer onder C genoemde aspecten wordt aangepast. Die aanpassing kan vorm krijgen langs twee, met elkaar samenhangende lijnen.

Lijn 1: Consequente inperking kring van beroepsgerechtigden

De eerste lijn houdt in dat in alle gevallen waarin artikel 6:19 van de Awb van toepassing is, de kring van beroepsgerechtigden consequent wordt beperkt tot degenen die door het hangende beroep genomen besluit in een nadeliger positie zijn komen te verkeren of wegens gewijzigde feiten of omstandigheden niet kan worden verweten dat zij tegen het oorspronkelijke besluit geen beroep hebben ingesteld. Ik deel het oordeel van de Afdeling dat die inperking nodig is met het oog op een effectieve geschilbeslechting en dat daardoor de rechtszekerheid wordt gediend. Deze inperking voorkomt namelijk bij uitstek dat de omvang van het geding in het reële beroep wordt uitgebreid. Bovendien kan de inperking worden gerechtvaardigd in het perspectief van de doelstelling van artikel 6:19 van de Awb. Maar die rechtvaardiging vereist dan wel dat daadwerkelijk sprake is van een nader besluit.

Lijn 2: Scherpere toetsing aard van het besluit

De tweede lijn - die niet los kan worden gezien van de eerste - houdt daarom in dat de Afdeling nadrukkelijker beoordeelt wat het karakter is van het hangende beroep genomen besluit. Het resultaat van die beoordeling kan zijn dat dat sprake is van a) een herstelbesluit, b) een zuiver reparatiebesluit, c) een primair besluit of d) een combinatie. Om te kunnen beoordelen in hoeverre sprake is van een reparatiebesluit, moet een relatie worden gelegd met de inhoud van de beroepsgronden in het reële beroep. Dat betekent dat de gebiedsgewijze benadering die in randnummer 6.4.2 (onder c) is beschreven, moet worden verlaten. De in genoemd randnummer beschreven benadering waarbij de beroepsgronden worden betrokken om te zien welke planonderdelen in het reële beroep zijn bestreden, kan wél een goede basis vormen, zij het dat de inhoud van de beroepsgronden nadrukkelijk(er) bij de beoordeling moet worden betrokken.

Bij de beoordeling speelt bovendien de toepassing van afdeling 3.4 van de Awb een rol. Daarbij kunnen twee situaties worden onderscheiden.

Situatie 1: hangende beroep geen afdeling 3.4 van de Awb

Als een hangende beroep genomen besluit niet is voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb en dat gelet op de relevante rechtspraak terecht is, dan moet worden aangenomen dat altijd sprake is van een zuiver reparatiebesluit. Op deze manier wordt de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in lijn gebracht met de rechtspraak over de gevallen waarin van de toepassing van afdeling 3.4 van de Awb mag worden afgezien als hangende beroep een nieuw besluit wordt genomen. Uit die rechtspraak volgt dat het nieuwe besluit moet blijven binnen de grenzen van het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende ontwerpbestemmingsplan. Dit kwalificeert bij uitstek als een nader besluit.

Situatie 2: afdeling 3.4 van de Awb hangende beroep toegepast

Is een besluit dat hangende beroep wordt genomen wel voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb, dan wordt de beoordeling complexer omdat moet worden getoetst of het besluit geheel of gedeeltelijk kwalificeert als een primair besluit. Als de uitkomst is dat sprake is van een herstelbesluit of een zuiver reparatiebesluit, dan is artikel 6:19 van de Awb van toepassing en geldt de inperking van de kring van beroepsgerechtigden.

De uitkomst kan ook zijn dat het hangende beroep genomen besluit deels kwalificeert als een reparatiebesluit maar dat het ook primaire onderdelen bevat die geen verband houden met de in het reële beroep ingebrachte beroepsgronden.⁵⁴ In het vervolg spreek ik in dit geval van een gecombineerd besluit. In theorie zou het gecombineerde besluit voor het bepalen van de kring van beroepsgerechtigden moeten worden gesplitst. Tegen de primaire onderdelen kunnen alle belanghebbenden ten volle beroep instellen en tegen de reparatieonderdelen alleen de belanghebbenden die door het gecombineerde besluit in een nadeliger positie zijn komen te verkeren. Mijn verwachting is dat een dergelijke door de Afdeling aan te brengen splitsing te gecompliceerd is om in de rechtspraktijk werkbaar te kunnen zijn. Talloze en casuïstische discussies in de ontvankelijkheidssfeer laten zich raden. Bijvoorbeeld omdat planonderdelen niet los van elkaar kunnen worden gezien of omdat de beroepsgronden zodanig zijn geformuleerd dat niet goed valt te bepalen welke onderdelen van een besluit als reparatie kwalificeren en welke niet. Om in het geval van gecombineerde besluiten toch tot een voor de Afdeling werkbare modus te komen waarbij een effectieve rechtsbescherming blijft geborgd, zou de volgende benadering kunnen worden gekozen.

Geen fictief beroep tegen gecombineerd besluit

Zodra in rechte wordt vastgesteld dat een hangende beroep met afdeling 3.4 van de Awb voorbereid besluit planonderdelen bevat die geen verband houden met de in het reële beroep naar voren gebrachte beroepsgronden, wordt voortaan in alle gevallen aangenomen dat het besluit kwalificeert als een primair besluit. Het reparatiekarakter van het besluit verdwijnt dan naar de achtergrond. Het gevolg van deze benadering is dat géén toepassing wordt gegeven aan artikel 6:19 van de Awb. Er is geen sprake van een nader besluit en er ontstaat daarom géén fictief beroep tegen het gecombineerde besluit. Op dit punt wijkt deze benadering wezenlijk af van de lijn in de huidige rechtspraak. De appellant(en) in het reële beroep - en alle andere rechtssubjecten - kunnen beroep instellen tegen het gecombineerde besluit. In hoeverre dat beroep ontvankelijk is, wordt langs de gebruikelijke weg in de procedure tegen het gecombineerde besluit aan de hand van artikel 1:2 van de Awb beoordeeld. Aannemelijk is dat appellant in het reële beroep tegen het oorspronkelijke besluit in ieder geval belanghebbende is bij de onderdelen van het gecombineerde besluit die een reparatiekarakter hebben. Dat betekent echter niet dat hij ten aanzien van alle onderdelen van dat besluit belanghebbende is. Volgens vaste rechtspraak moet voor de toetsing van de ontvankelijkheid in beroep immers onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende onderdelen van een ruimtelijk plan.⁵⁵

Het loslaten van het ontstaan van fictief beroep tegen een gecombineerd besluit, mag er natuurlijk niet toe leiden dat de effectiviteit van de geschilbeslechting of de rechtsbescherming onaanvaardbaar wordt aangetast. Voorkomen moet worden dat de oplossing erger is dan de kwaal (die kwaal is de uitdijende werking van fictief beroep en de daarmee samenhangende nadelen voor de behandeling van bestemmingsplanzaken). Daartoe moet bij het loslaten van fictief beroep, in ieder geval aan een tweetal randvoorwaarden kunnen worden voldaan. De eerste ligt voor de hand: gewaarborgd moet zijn dat diegene die tegen het oorspronkelijke besluit reëel beroep heeft ingesteld, tijdig rechtsbescherming kan aanwenden tegen het hangende beroep genomen gecombineerde besluit. Dat hoeft denk ik niet ingewikkeld te zijn. Concreet zou appellant in het kader van het reële beroep tegen het oorspronkelijke besluit door de Afdeling kunnen worden gewezen op het feit dat tegen het gecombineerde besluit beroep moet worden ingesteld als appellant het met dat besluit niet eens is.⁵⁶ Die werkwijze is in feite het spiegelbeeld van hetgeen in geval van een fictief beroep gebeurt als appellant in de gelegenheid wordt gesteld om zijn beroepsgronden aan te vullen voor zover hij het niet eens is met het hangende beroep genomen besluit.⁵⁷ Wat betreft de kenbaarheid van het feit dat hangende beroep een besluit is genomen, is het goed om in herinnering te brengen dat een gecombineerd besluit per definitie is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb.

De tweede randvoorwaarde is juridisch en procedureel complexer. Het betreft het feit dat er inhoudelijk een afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen het reële beroep dat tegen het oorspronkelijke besluit is ingesteld en het beroep dat wordt ingesteld tegen het hangende beroep genomen gecombineerde besluit. Die relatie manifesteert zich zonder meer ten aanzien van de onderdelen van het gecombineerde besluit die strekken ter reparatie van het oorspronkelijke besluit. Ervan uitgaande dat het laatst vastgestelde planologische regime het eerdere vervangt, is het voor appellant nodig dat eerst in rechte vast komt te staan of het gecombineerde besluit rechtmatig is op de onderdelen die hij in het reële beroep tegen het oorspronkelijke besluit heeft bestreden. Zie ik het goed, dan biedt artikel 8:14 van de Awb de mogelijkheid om in de procedure tegen het gecombineerde besluit, het beroep van appellant af te splitsen indien er door meerdere belanghebbenden tegen het gecombineerde besluit beroep is ingesteld. Mocht het gecombineerde besluit worden vernietigd, dan moet vervolgens in alle gevallen uitspraak worden gedaan in het reële beroep tegen het oorspronkelijke besluit. Als het gecombineerde besluit in stand wordt gelaten, dan hangt het van de omstandigheden van het geval af op appellant nog procesbelang heeft bij een uitspraak in het reële beroep. Toegegeven, het splitsen van beroepen leidt onvermijdelijk tot het nodige procedurele puzzelwerk. Met dergelijke puzzels is in eerdere bestemmingsplanzaken overigens al de nodige ervaring opgedaan.⁵⁸ Dat neemt niet weg dat de procedurele inspanningen en de gevolgen voor de interne werkprocessen binnen de Afdeling moeten worden afgewogen tegen de procedurele winst die kan worden behaald doordat de uitdijende werking van fictief beroep wordt beperkt. Uiteindelijk is dat een afweging die alleen de Afdeling zelf kan maken.

Samengevat: met het oog op het consequent hanteren van een gelijke kring van beroepsgerechtigden bij besluiten waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is en het beperken van de uitdijende werking van fictief beroep op de omvang van het geding in het reële beroep, kan de rechtspraak worden aangepast door:

1. alleen herstelbesluiten en zuivere reparatiebesluiten onder de reikwijdte van artikel 6:19 van de Awb te brengen
2. bij een besluit dat valt onder de reikwijdte van artikel 6:19 van de Awb, de kring van beroepsgerechtigden consequent in te perken
3. de gebiedsgewijze benadering achterwege te laten
4. als afdeling 3.4 van de Awb is toegepast bij een gecombineerd besluit, geen fictief beroep tegen het gecombineerde besluit aan te nemen, maar rechtsbescherming te creëren door het instellen van reëel beroep tegen het gecombineerde besluit. Dit kan alleen als wordt voldaan aan een aantal randvoorwaarden die de effectieve geschilbeslechting en rechtsbescherming borgen.

6.6     Artikel 6:19 van de Awb in omgevingsplanzaken

6.6.1  Inleiding

Het aantal bestemmingsplanzaken waarin de Afdeling einduitspraak moet doen loopt de komende jaren terug naar nihil. Naar verhouding zal steeds meer uitspraakcapaciteit gaan naar zaken waarin de Omgevingswet van toepassing is. Dat zou een argument kunnen zijn om helemaal geen aanpassingen in de rechtspraak in bestemmingsplanzaken door te voeren en de aan die rechtspraak klevende knelpunten nog even voor lief te nemen. Die knelpunten zijn immers van voorbijgaande aard.

Toch heb ik in de voorgaande randnummers aan de rechtspraak in bestemmingsplanzaken relatief veel aandacht besteed, omdat met de ervaringen in die zaken kan worden voorgesorteerd op de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in omgevingsplanzaken. Om te begrijpen waar die toepassing in de toekomst mogelijkerwijs gaat wringen, is inzicht in de rechtspraak over bestemmingsplanzaken vereist. Omdat die rechtspraak al uitvoerig is belicht, kunnen de beschouwingen ten aanzien van het omgevingsplan beknopt blijven. De besproken knelpunten en de mogelijke oplossingsrichtingen, zijn in relatie tot het omgevingsplan in de kern niet anders. Wel verdienen de aard en de structuur van het omgevingsplan in relatie tot artikel 6:19 van de Awb nadere aandacht, omdat de uitdijende werking van een fictief beroep daardoor mogelijkerwijs wordt vergroot.

6.6.2  Geconsolideerde regeling

Het omgevingsplan is een geconsolideerde regeling.⁵⁹ Iedere wijziging van een omgevingsplan (hierna: wijzigingsbesluit) vindt plaats in dezelfde planologische regeling en op grond van dezelfde (regelgevende) bevoegdheid (artikel 2.4, gelezen in samenhang met artikel 4.1 en 4.2 van de Omgevingswet). In de tijd gezien, zijn wijzigingen van omgevingsplanregels dus per definitie elkaar opvolgende besluiten die betrekking hebben op hetzelfde plangebied (het ‘ambtsgebied’, bestaande uit het territoir van de desbetreffende gemeente). Anders gezegd: een wijzigingsbesluit volgt altijd op een eerder wijzigingsbesluit en brengt altijd veranderingen aan in het omgevingsplan zoals dat met het voorgaande wijzigingsbesluit is vastgesteld.

Een wijzigingsbesluit wordt in de regel voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb en beroep is in enige aanleg mogelijk bij de Afdeling.⁶⁰ Als tegen een wijzigingsbesluit beroep aanhangig is, dan kan bij een opvolgend wijzigingsbesluit de vraag rijzen of het reële beroep moet worden geacht ook tegen het opvolgende wijzigingsbesluit te zijn gericht. Als in de toekomst - met name na 1 januari 2032⁶¹ - activiteiten vaker worden ingepast door wijziging van het omgevingsplan in plaats van het verlenen van een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit (artikel 5.1, eerste lid, onder a, van de Omgevingswet), dan is aannemelijk dat in veel gemeenten vrijwel voortdurend een beroep tegen een wijzigingsbesluit van het omgevingsplan aanhangig is. De relevantie van de vraag of een aanhangig beroep leidt tot het ontstaan van een fictief beroep tegen een opvolgend wijzigingsbesluit, neemt dan toe.

Omdat het omgevingsplan een geconsolideerde regeling is, wordt iedere wijziging als gezegd in dezelfde planregeling doorgevoerd. Gesteld zou kunnen worden dat om die reden bij iedere wijziging het omgevingsplan ‘integraal opnieuw, maar op onderdelen gewijzigd’ wordt vastgesteld. Die stelling kan volgens mij worden verworpen door te wijzen op de volgens STOP/TPOD vereiste werkwijze die bij een wijzigingsbesluit moet worden gehanteerd.⁶² Deze technische standaard verplicht er toe dat wijzigingen in de vorm van renvooi in een wijzigingsbesluit voor een ieder zichtbaar worden gemaakt als het gaat om wijzigingen in planregels. Wijzigingen in een werkingsgebied van algemene regels zijn herkenbaar door het vaststellen van geografische informatieobjecten (hierna: GIO´s).⁶³ Ook dergelijke wijzigingen moeten duidelijk kenbaar zijn in het wijzigingsbesluit. Zolang het wijzigingsbesluit voldoet aan STOP/TPOD, is daaruit precies op te maken welke onderdelen van het omgevingsplan (planregels en/of werkingsgebied van regels) met het desbetreffende besluit door de gemeenteraad zijn vastgesteld.⁶⁴ Het resultaat is in zekere zin vergelijkbaar met de onderhavige zaak: de publicatie van het wijzigingsbesluit resulteert in Regels op de Kaart (de opvolger van www.ruimtelijkeplannen.nl) in een weergave van het integrale omgevingsplan, maar uit het door de gemeenteraad vastgestelde wijzigingsbesluit blijkt welke omgevingsplanonderdelen door dat besluit zijn gewijzigd. Op die manier kan in het concrete geval ook worden beoordeeld of een appellant die een reëel beroep aanhangig heeft, als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt bij een opvolgend wijzigingsbesluit.

Het feit dat alle wijzigingsbesluiten betrekking hebben op hetzelfde plangebied, heeft wel tot gevolg dat een gebiedsgewijze benadering om te beoordelen of sprake is van een fictief beroep, geen onderscheidend vermogen heeft. Die benadering moet daarom in de omgevingsplanprocedure achterwege blijven. Voor de vraag wanneer sprake is van een nader besluit waarop artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van toepassing is, kan worden aangesloten bij de situatie in bestemmingsplanzaken.

6.6.3  Verschillende typen wijzigingsbesluiten

a) Reparatiebesluiten

Net als in de bestemmingsplanprocedure kan in relatie tot het omgevingsplan worden aangehouden dat een besluit kwalificeert als een reparatiebesluit als dat ambtshalve door de gemeenteraad wordt genomen naar aanleiding van het beroep dat tegen een wijzigingsbesluit is ingesteld. Er is een directe relatie tussen het ingestelde beroep en het reparatiebesluit (vaak zal dat blijken uit de motivering van het wijzigingsbesluit). Een reparatiebesluit behelst een nadere beslissing ten opzichte van het in beroep bestreden besluit. Dat kan een nuancering zijn van een eerdere beslissing, maar het kan ook zijn dat op een eerdere beslissing wordt teruggekomen. Kenmerk van een reparatiebesluit is in ieder geval dat zonder het ingestelde beroep, er geen reparatiebesluit zou zijn genomen.

De beoordeling of sprake is van een reparatiebesluit, is in de kern niet anders dan in bestemmingsplanzaken, zij het dat de reikwijdte van het omgevingsplan breder is dan die van het bestemmingsplan (kwaliteit van de fysieke leefomgeving in plaats van de goede ruimtelijke ordening). De te herstellen gebreken kunnen dus ook op meer aspecten betrekking hebben dan alleen ruimtelijk relevante aspecten. Het feit dat een wijzigingsbesluit betrekking heeft op een andere locatie, meerdere werkingsgebieden betreft en/of andere planregels raakt, hoeft op zichzelf niet tot de conclusie te leiden dat géén sprake is van een reparatiebesluit.

Voorbeeld 2

Stel dat een appellant in beroep heeft aangevoerd dat in wijzigingsbesluit 1) voor zijn perceel ten onrechte een functie Wonen is vastgesteld en dat ten onrechte niet is voorzien in een functie die detailhandel toestaat. Na kennisname van het beroepschrift, is de gemeenteraad het met appellant eens. In wijzigingsbesluit 2) wordt hangende beroep de functie Wonen verwijderd en wordt door wijziging van het werkingsgebied van de functie detailhandel die voor andere locaties binnen de gemeente al geldt, de functie detailhandel van toepassing op de locatie van appellant. Beide elementen in wijzigingsbesluit 2) kwalificeren als een reparatie van wijzigingsbesluit 1), hoewel de verandering van het werkingsgebied geen betrekking heeft op regels of aanduidingen die specifiek voor het perceel van appellant gelden.

b) Herstelbesluiten

Ook een herstelbesluit heeft in relatie tot het omgevingsplan dezelfde betekenis als in relatie tot een bestemmingsplan. Kenmerk van een herstelbesluit is dat het wordt genomen naar aanleiding van een tussenuitspraak van de Afdeling. Op een herstelbesluit is artikel 6:19 van de Awb van toepassing. In de tussenuitspraak moeten de gebreken in het bestreden besluit zijn geadresseerd en wordt aan de gemeenteraad een opdracht gegeven tot het herstellen van de in rechte geconstateerde gebreken. Vanwege de (procesrechtelijke) relatie met de tussenuitspraak, kan in een concreet geval relatief eenvoudig worden vastgesteld of sprake is van een herstelbesluit. Anders dan bij een reparatiebesluit, wordt met een herstelbesluit altijd uitvoering gegeven aan een rechterlijke opdracht.

c) Gecombineerde besluiten

Een wijzigingsbesluit wordt in de regel voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Dat volgt uit artikel 16.30 van de Omgevingswet. Artikel 16.83 van de Omgevingswet bepaalt dat een wijziging van een besluit dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb en waartegen beroep aanhangig is, kan plaatsvinden zonder toepassing van afdeling 3.4 van de Awb voor zover het gaat om wijzigingen van ‘ondergeschikte aard’. Dit criterium vooronderstelt dat het hangende beroep genomen besluit blijft binnen de grondslag van het ontwerpplan en refereert daarmee aan de lijn in de rechtspraak die in bestemmingsplanzaken is ingezet.⁶⁵ Het feit dat afdeling 3.4 van de Awb is toegepast, betekent niet zonder meer dat géén sprake is van een reparatiebesluit waarop artikel 6:19 van de Awb van toepassing is. Toepassing van afdeling 3.4 van de Awb kan echter - net als in bestemmingsplanzaken - wél een indicatie zijn dat geen sprake is van een zuiver reparatiebesluit, maar van een primair besluit of een gecombineerd besluit waardoor het omgevingsplan wordt gewijzigd.

Voorbeeld 3

Stel dat in het vorige voorbeeld de gemeenteraad wijzigingsbesluit 2) aangrijpt om naar aanleiding van recente aanpassingen in de omgevingsvisie, in de planregels voor detailhandel de vestiging van winkels die leiden tot een zogenoemde ‘monocultuur’ in de binnenstad, uit te sluiten.⁶⁶ Zo’n wijzigingsbesluit zal met afdeling 3.4 van de Awb moeten worden voorbereid, want het is geen ondergeschikte wijziging als bedoeld in artikel 16.83 van de Omgevingswet. Dat deel van wijzigingsbesluit 2) heeft geen relatie met het door appellant ingestelde beroep en kwalificeert daardoor als een primair besluit.

6.6.4  Geen fictief beroep bij gecombineerd wijzigingsbesluit

Bij gecombineerde wijzigingsbesluiten, is het knelpunt van de uitdijende werking van fictief beroep, in potentie groter dan in bestemmingsplanzaken. Dat komt niet doordat ieder wijzigingsbesluit leidt tot een integraal opnieuw, maar gewijzigde vaststelling van een omgevingsplan. Als dat wel het geval zou zijn, dan ontstaat al snel een voor de (rechts)praktijk onwerkbare situatie omdat alle rechtzoekenden tegen ieder wijzigingsbesluit beroep in kunnen stellen en planregels nauwelijks onherroepelijk worden omdat ze steeds opnieuw in beroep kunnen worden bestreden.

De mogelijke toename van de uitdijende werking van fictief beroep heeft daarentegen te maken met de regelstructuur in het omgevingsplan. Die wijkt af van een bestemmingsplanregeling.⁶⁷ Een wijzigingsbesluit strekt er niet toe om in de vorm van een op een locatie toegesneden plan of plandeel, een samenstel van regels vast te stellen dat het complete voor die locatie geldende planologische regime omvat. Zoals voorbeeld 3 laat zien, kunnen voor een locatie geldende planregels op verschillende plaatsen in het omgevingsplan staan en met behulp van werkingsgebieden op een locatie van toepassing worden verklaard. Met deze regelstructuur hangt samen, dat de inwerkingtreding van een wijzigingsbesluit niet zonder meer betekent dat alle regels die voordien op een locatie golden, worden geacht te zijn vervallen. Op dat punt verschilt het omgevingsplan ook van het bestemmingsplan. Dat impliceert trouwens dat het in randnummer 6.5.3.1 genoemde argument om bij een opvolgend planologisch regime voor locatie X ruimhartig het ontstaan van een fictief beroep aan te nemen als voor die locatie hangende beroep een wijzigingsbesluit wordt genomen, aan overtuigingskracht verliest. Een benadering waarbij aan de hand van de in het reële beroep bestreden planonderdelen wordt bezien of een fictief beroep ontstaat tegen een opvolgend wijzigingsbesluit, zou door de regelstructuur van het omgevingsplan sneller kunnen leiden tot de conclusie dat een fictief beroep is ontstaan dan in bestemmingsplanzaken.

De mogelijke toename van de uitdijende werking van fictief beroep en de daarmee samenhangende knelpunten, kunnen volgens mij net als in bestemmingsplanzaken langs een aantal lijnen worden beperkt:

1. alleen herstelbesluiten en zuivere reparatiebesluiten vallen onder de reikwijdte van artikel 6:19 van de Awb
2. bij een besluit dat valt onder de reikwijdte van artikel 6:19 van de Awb, wordt de kring van beroepsgerechtigden consequent ingeperkt
3. de gebiedsgewijze benadering blijft achterwege
4. als afdeling 3.4 van de Awb is toegepast bij een gecombineerd besluit, wordt geen fictief beroep tegen het gecombineerde besluit aangenomen, maar vindt rechtsbescherming plaats door het instellen van reëel beroep tegen het gecombineerde besluit. Dit kan alleen als wordt voldaan aan een aantal randvoorwaarden die de effectieve geschilbeslechting en rechtsbescherming borgen.

Om niet in herhaling te vallen, verwijs ik voor een bespreking van deze lijnen naar randnummer 6.5.3.2.

6.7     Planologisch besluit van een ander bestuursorgaan

De toepassing van artikel 6:19 van de Awb is in de regel niet mogelijk als het nadere besluit afkomstig is van een ander bestuursorgaan.⁶⁸ Uit de memorie van toelichting op artikel 6:19 van de Awb, blijkt dat de regering de bestuursrechter de vrijheid heeft willen laten om - rekening houdend met de concrete omstandigheden van het geval - te beoordelen of artikel 6:19 van de Awb van toepassing is op een besluit van een ander bestuursorgaan.⁶⁹ Onder de Wro was dit aspect niet relevant, omdat een bestemmingsplan te allen tijde door de gemeenteraad werd vastgesteld. Delegatie van de planvaststellingsbevoegdheid was niet mogelijk.

Naar huidig recht kan de gemeenteraad een delegatiebesluit nemen op grond van artikel 2.8 van de Omgevingswet. Op grond van dat besluit wordt het college van burgemeester en wethouders bevoegd om delen van het omgevingsplan vast te stellen.⁷⁰

Denkbaar is dat een door de gemeenteraad genomen besluit dat in beroep wordt bestreden, hangende beroep wordt gewijzigd door een door het college in delegatie genomen besluit. Dat gegeven zou mijns inziens niet in de weg moeten staan aan toepassing van artikel 6:19 van de Awb. De beoordeling of tegen het hangende beroep genomen besluit fictief beroep is ontstaan, verschilt in zo’n geval immers inhoudelijk geenszins van de situatie waarin de gemeenteraad het besluit hangende beroep zou hebben genomen. Door het college vastgestelde planregels maken integraal onderdeel uit van het omgevingsplan. Het betreft dezelfde besluitbevoegdheid die door het college wordt gebruikt binnen de daaraan door de Omgevingswet gestelde eisen (artikel 2.4, artikel 4.1 en artikel 4.2 van de Omgevingswet).

7. Conclusie

Gelet op het voorgaande concludeer ik over de aan mij voorgelegde vragen als volgt.

(1) Is er aanleiding om de rechtspraak over de toepassing van artikel 6:19 van de Awb in bestemmingsplanzaken onder de Wro (op onderdelen) aan te passen?

In bestemmingsplanzaken wordt artikel 6:19 van de Awb ruim toegepast. Daardoor ontstaat in vergelijking tot andere typen zaken relatief vaak een fictief beroep tegen een besluit dat hangende beroep wordt genomen. Dat heeft vanuit het oogpunt van effectieve geschilbeslechting voordelen maar ook nadelen. De nadelen houden in belangrijke mate verband met de uitdijende werking die fictief beroep heeft op de omvang van het geding in het reële beroep. Om die uitdijende werking te beperken, kan de rechtspraak worden aangepast opdat:

a) alleen fictief beroep ontstaat ten aanzien van herstelbesluiten en reparatiebesluiten;

b) bij de beoordeling of sprake is van een reparatiebesluit nadrukkelijk(er) een relatie wordt gelegd met de beroepsgronden die in het reële beroep zijn ingebracht;

c) in geval van fictief beroep de kring van beroepsgerechtigden consequent wordt ingeperkt tot degenen die door het hangende beroep genomen besluit in een nadeliger positie komen te verkeren of door gewijzigde feiten of omstandigheden redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij tegen het oorspronkelijke besluit geen beroep hebben ingesteld

d) bij gecombineerde besluiten geen fictief beroep wordt aangenomen maar rechtsbescherming wordt geconstrueerd door het instellen van reëel beroep tegen het hangende beroep genomen besluit. Dit kan echter alleen als wordt voldaan aan een aantal randvoorwaarden om de effectieve geschilbeslechting en de rechtsbescherming te borgen.

(2) Bestaat er aanleiding om de toepassing van artikel 6:19 Awb te veranderen in zaken die gaan over de wijziging van een omgevingsplan?

De uitdijende werking die fictief beroep heeft op de omvang van het geding in het reële beroep, kan door de regelstructuur van een omgevingsplan toenemen. De uitdijende werking kan worden verminderd door dezelfde maatregelen als genoemd onder 1). Omdat de gemeenteraad de omgevingsplanbevoegdheid kan delegeren aan het college van burgemeester en wethouders, zou artikel 6:19 van de Awb ook van toepassing moeten kunnen zijn als het besluit dat hangende beroep wordt genomen, afkomstig is van een ander bestuursorgaan.

mr. A.G.A. Nijmeijer

Staatsraad Advocaat-Generaal

---

Voetnoten

(1) Een uitsterfregeling is een planologisch instrument dat ten doel heeft om bepaalde gebruiksvormen op termijn te beëindigen. In dat opzicht lijkt het op planologisch overgangsrecht zoals art. 3.2.1 e.v. van het Bro dat voorschreef. Een uitsterfregeling biedt de grondgebruiker in vergelijking tot overgangsrecht echter meer rechtszekerheid, omdat de te beëindigen gebruiksvorm niet is wegbestemd. Een uitgebreide beschouwing geeft H. Koolen, ‘Persoonsgebonden overgangsrecht en de uitsterfregeling in het bestemmingsplan: tijdelijkheid met een eeuwig randje’, Gst. 2017/30, p. 144-148.

(2) In zoverre wijkt de onderhavige zaak af van de zaak die aan de orde was in ABRvS 10 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1354, met name r.o. 10.1. In die zaak gaf de gemeenteraad van Leiden ter zitting desgevraagd te kennen het bestemmingsplan opnieuw ‘in zijn geheel’, maar in gewijzigde vorm, te hebben vastgesteld.

(3) Een gebrekkige digitale publicatie op www.ruimtelijkeplannen.nl kan onder omstandigheden wel leiden tot een zorgvuldigheidsgebrek, zie o.a. ABRvS 26 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2850, met name r.o. 7.2.

(4) Een vergelijkbare bepaling stond vóór 2013 in art. 6:18 van de Awb. Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Stb. 2012, 628), is art. 6:18 samengevoegd met art. 6:19 Awb. Zie over de toepassing van art. 6:18 Awb o.a. M. Schreuder-Vlasblom, ‘De toepassing van de artt. 6:18 en 6:19 Awb’, Trema 1995, p. 328-333 en M.J.H.M. Verhoeven, ‘Valkuilen van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb’, JBa 2008, p. 174-177.

(5) Art. 6:19 Awb is volgens art. 6:24 Awb van overeenkomstige toepassing in de fase van hoger beroep. Aangezien de Afdeling in bestemmingsplanprocedures en omgevingsplanprocedures in eerste en enige aanleg recht spreekt, blijft artikel 6:24 van de Awb buiten beschouwing.

(6) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 772 e.v.

(7) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 783.

(8) Kamerstukken II 2009/2010, 32450, nr. 3, p. 33-37.

(9) Kamerstukken II 2009/2010, 32450, nr. 3, p. 33-34.

(10) In R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. 2. Rechtsbescherming, Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 209-210 wordt gesproken over ‘procedurele kortsluiting’ ten behoeve van de finaliteit van geschilbeslechting, de proceseconomie en de effectiviteit van de rechtsbescherming.

(11) Zie onder meer R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. 2. Rechtsbescherming, Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 209.

(12) O.a. K.J. de Graaf, commentaar op art. 6:19 Awb, in: K.J. de Graaf e.a. (red.), Commentaar Algemene wet bestuursrecht, Den Haag: Sdu 2014 , p. 752-753; J.C.A. de Poorter, in: Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, art. 6:19 Awb, aant. 2a.

(13) Kamerstukken II 2009/2010, 32450, nr. 3, p. 34.

(14) Zie bijv. ABRvS 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:123 met name r.o. 5.3; ABRvS 27 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2385 met name r.o. 4-7 en ABRvS 18 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3854 met name r.o. 9.

(15) O.a. ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:34 met name r.o. 9 en 10.

(16) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 788, met verwijzing aldaar naar jurisprudentie.

(17) In de memorie van toelichting op art. 6:19 van de Awb wordt de afbakening van een besluit waarop art. 6:19 van toepassing is, als voorbeeld genoemd van problemen die niet goed door wetgeving kunnen worden opgelost; Kamerstukken II 2009/2010, 32450, nr. 3, p. 36.

(18) Daarom vermijd ik de term ‘6:19-besluit’. Dat artikel 6:19 van de Awb geen besluitbevoegdheid biedt, bleek destijds duidelijker uit de tekst van art. 6:18 van de Awb. Ingevolge art. 6:18, eerste lid, van de Awb bracht het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit. Het opgaan van art. 6:18 van de Awb in art. 6:19 van de Awb, heeft daarin geen verandering gebracht; zie o.a. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 273.

(19) Over dit overgangsrecht uitgebreid R. Kegge & J.V. Vreugdenhil, ‘De bruidsschat en de satéprikker. Over het overgangsrecht in de Invoeringswet Omgevingswet en de mogelijke gevolgen van vernietiging van een omgevingsplan’, TBR 2019/108, p. 601-610.

(20) Kamerstukken II 2017/2018, 34986, nr. 3, p. 460.

(21) ECLI:NL:RVS:2024:1174. In haar uitspraak van 17 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1529 (Hollands Kroon) gaat de Afdeling in op de situatie dat de gemeenteraad heeft geweigerd een bestemmingsplan op aanvraag vast te stellen, waarbij de aanvraag is ingediend voor 1 januari 2024. In dat geval geldt kort gezegd altijd de Wro bij het nemen van een nieuw besluit op de aanvraag, omdat het moment waarop de aanvraag is ingediend, volgens art. 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet bepalend is.

(22) Zie r.o. 25.4.

(23) Zie r.o. 25.4.

(24) Kamerstukken II 2017/2018, 34986, nr. 3, p. 461.

(25) De Afdeling erkent in de uitspraak Tilburg (zie r.o. 25.4) overigens dat op dit punt een ander oordeel mogelijk was geweest: "De Afdeling merkt op dat ook een andere uitleg mogelijk is van het toepasselijk recht op een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb."

(26) Of een tussenuitspraak wordt gedaan en om die reden op basis van de Wro wijzigingen in het vastgestelde plan kunnen worden aangebracht, staat immers niet bij voorbaat vast. Uit de uitspraak Tilburg volgt kort samengevat dat na vernietiging de toepassing van de Wro alleen nog mogelijk is als de inwerkingtreding van het bestemmingsplan tijdig is geschorst: zie ABRvS 27 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1174, r.o. 25.

(27) O.a. ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4653; ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198 en ABRvS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2820.

(28) O.a. ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3917 en ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627.

(29) Persoonlijk vind ik de toepassing van artikel 6:19 van de Awb overigens wat ‘dubbelop’, omdat aan het systeem van de tussenuitspraak inherent is dat de einduitspraak (juist) mede ziet op het herstelbesluit. Daar is het aannemen van een fictief beroep op basis van artikel 6:19 van de Awb, mijns inziens niet voor nodig.

(30) Een voorbeeld van een kleiner plangebied is ABRvS 22 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5285: een groter plangebied is ABRvS 25 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2284.

(31) Bijv. ABRvS 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9225; ABRvS 2 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1180 (r.o. 53-54); ABRvS 5 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2855 (r.o. 2); ABRvS 14 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3734 (r.o. 4.2); ABRvS 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1039 (r.o. 4.2); ABRvS 6 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4523 (r.o. 3); ABRvS 10 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:48 (r.o. 9-9.3) en ABRvS 17 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:146 (r.o. 6).

(32) ABRvS 14 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3734 met name r.o. 4.2. Zie bijv. ook ABRvS 2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:646 met name r.o. 1 (Camping Holterberg)

(33) ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0600 met name r.o. 2.3.

(34) ABRvS 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:74 met name r.o. 5.1. In vergelijkbare zin o.a. ABRvS 23 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3413 met name r.o. 6.

(35) Aldus Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 33-34. Zie o.a. ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1452 met name r.o. 6; ABRvS 20 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2013 met name r.o. 4; ABRvS 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:123 met name r.o. 5.3; ABRvS 27 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2385 met name r.o. 4-7 en ABRvS 2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:646 met name r.o. 1.

(36) O.a. ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1299 met name r.o. 5; ABRvS 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1278 met name r.o. 3-4; ABRvS 23 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1322 met name r.o. 4-8 en ABRvS 17 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1941 met name r.o. 4.

(37) ABRvS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9945 met name r.o. 5.

(38) Bijv. ABRvS 31 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2683 met name r.o. 3; ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:512 met name r.o. 2-2.2; ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0600 met name r.o. 2.3 en ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1327 met name r.o. 3-6.

(39) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 783-784 en J.J. Westland, J.C.A. de Poorter, ‘Over enkele knelpunten in de toepassing van artikel 6:19 Awb, in het bijzonder op het terrein van het omgevingsrecht’, JBplus 2015/4.

(40) J.J. Westland, J.C.A. de Poorter, ‘Over enkele knelpunten in de toepassing van artikel 6:19 Awb, in het bijzonder op het terrein van het omgevingsrecht’, JBplus 2015/4, par. 3.2.

(41) Die suggestie doen J.J. Westland, J.C.A. de Poorter, ‘Over enkele knelpunten in de toepassing van artikel 6:19 Awb, in het bijzonder op het terrein van het omgevingsrecht’, JBplus 2015/4, par. 3.2. Vaste praktijk blijkt dit binnen de Afdeling nog niet te zijn, zo heb ik begrepen.

(42) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 784.

(43) Art. 3.8, eerste lid, Wro.

(44) Op deze plaats blijft het nemen van een vervangend besluit na vernietiging buiten beschouwing, omdat artikel 6:19 van de Awb daarop niet van toepassing is.

(45) O.a. ABRvS 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6546 met name r.o. 2.2.3.  Dit criterium wordt ook gehanteerd bij een besluit op aanvraag; zie o.a. ABRvS 13 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1039 met name r.o. 8: "Omdat de wijziging betrekking heeft op een nieuwe activiteit, is de wijziging niet ondergeschikt van aard en kan het besluit van 21 december 2022 niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)."

(46) O.a. ABRvS 30 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:3496; ABRvS 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:130 en ABRvS 17 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1612 met name r.o. 7.1.

(47) Het criterium ’wijzigingen van ondergeschikte aard’ wordt volgens de rechtspraak gebruikt als de wijzigingen niet voortvloeien uit tegen het ontwerpplan kenbaar gemaakte zienswijzen. Dat is ín de onderhavige zaak wel het geval.

(48) O.a. ABRvS 11 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3771 en ABRvS 14 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3735.

(49) ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3917 met name r.o. 4; ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627 met name r.o. 72.1; ABRvS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2820 met name r.o. 15.1; ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3325 met name r.o. 6; ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198 met name r.o. 10.2; ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:266 met name r.o. 52.1 en ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4653 met name r.o. 92.2.

(50) ABRvS 8 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:485 met name r.o. 2.1: "De uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:953), in navolging van het arrest Varkens in Nood, leidt niet tot de conclusie dat een heel nieuw beroep kan worden ingesteld." Dat lijkt mij een juist oordeel, voor zover daadwerkelijk geen sprake is van een primair besluit tot vaststelling van bestemmingsplanregels.

(51) Een aardig voorbeeld is ook ABRvS 22 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2336, met name r.o. 5. In die zaak is evident dat planregels zijn vastgesteld die niet als een nader besluit kwalificeren maar als een primair besluit. De planregels worden namelijk vastgesteld naar aanleiding van een aanvraag die niet aan het in het reële beroep bestreden besluit ten grondslag lag. Niettemin acht de Afdeling art. 6:19 van de Awb op de vaststelling van de nieuwe planregels van toepassing.

(52) Ook Westland en De Poorter vinden de benadering ‘begrijpelijk’, a.w. par. 3.2.

(53) O.a. ABRvS 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1848 met name r.o. 3.6 en ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:421 met name r.o. 19.1. Over deze lijn in de rechtspraak uitgebreid P.J.J. van Buuren, A.G.A. Nijmeijer, ‘Het vernietigen van omgevingsplanregels’, in: B.J. van Ettekoven e.a. (red.), Evenwichtig bestuursrecht, Voortbouwen op het wetenschappelijke werk van Ben Schueler, Den Haag: Boom 2024, p. 143 e.v., i.h.b. par. 3.1.

(54) Hierna bespreek ik gemakshalve alleen het reparatiebesluit. Voor het herstelbesluit geldt echter evengoed dat het onderdeel kan zijn van een gecombineerd besluit.

(55) Bijv. ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2641 met name r.o. 2.1 (Bangert en Oosterpolder) en ABRvS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2820 met name r.o. 16.

(56) Dat gebeurt in de praktijk soms ook al: zie ABRvS 14 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3734 met name r.o. 4.2; in dit geval werd echter toch een fictief beroep aangenomen. Ik kan mij overigens voorstellen dat voor het instellen van een dergelijk beroep, niet opnieuw griffierecht hoeft te worden betaald.

(57) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 781.

(58) Een fraai voorbeeld is ABRvS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2820.

(59) Om precies te zijn: dit geldt voor het niet-tijdelijke deel van het omgevingsplan. Voor het tijdelijke deel van het omgevingsplan, als bedoeld in artikel 22.1, onder a van de Omgevingswet, geldt niet de verplichting van artikel 19 van de Bekendmakingswet tot het in geconsolideerde vorm beschikbaar stellen. Die uitzondering volgt uit art. 22.5 lid 5 van de Omgevingswet.

(60) De uitzondering die ingevolge art. 16.24, tweede lid, van de Omgevingswet geldt om ‘kennelijke verschrijvingen’ in het omgevingsplan te kunnen verbeteren, laat ik verder onbesproken.

(61) De wetgever gaat er vanuit dat gemeenten vanaf die datum sowieso aan de slag gaan met het niet-tijdelijke deel van het omgevingsplan (aldus volgt uit art. 22.5, eerste lid, van de Omgevingswet).

(62) Te raadplegen op www.geonovum.nl.

(63) Uitgebreid daarover: D. Korsse, De structuur van het omgevingsplan, TBR 2023/130 en P.J.J. van Buuren, A.G.A. Nijmeijer, Het vernietigen van omgevingsplanregels, in: B.J. van Ettekoven e.a. (red.), Evenwichtig bestuursrecht, Voortbouwen op het wetenschappelijke werk van Ben Schueler, Den Haag: Boom 2024, p. 143 e.v

(64) Ik noem alleen de gemeenteraad. Hetzelfde geldt echter voor het college van burgemeester en wethouders als het planregels in delegatie vaststelt op grond van art. 2.8 van de Omgevingswet. Voor een toepassing van de delegatiebevoegdheid zie ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2394 (Veegplan 5 Boekel).

(65) Kamerstukken II 2013/2014, 33962, nr. 3, p. 574-575. Art. 16.83 was in het wetsvoorstel art. 16.81.

(66) Vgl. ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173 waar door middel van een voorbereidingsbesluit (art. 3.7 van de Wro) bepaalde detailhandel uit de binnenstad van Amsterdam werd geweerd.

(67) Voor een instructieve uitleg over die structuur verwijs ik naar D. Korsse, ‘De structuur van het omgevingsplan’, TBR 2023/130.

(68) O.a. ABRvS 22 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM2384 en uitgebreider M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (zesde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 777.

(69) Kamerstukken II 2009/2010, 32450, nr. 3, p. 36.

(70) Zie voor een toepassing ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2394 (Veegplan 5 Boekel).