Uitspraak 201301572/1/A3

201301572/1/A3.
Datum uitspraak: 2 oktober 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 28 december 2012 in zaak nr. 12/2850 in het geding tussen:

[appellant]

en

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

Procesverloop

Bij besluit van 10 mei 2012 heeft de staatssecretaris een aanvraag van [appellant] om afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) ten behoeve van de functie van testmanager afgewezen.

Bij besluit van 25 juli 2012 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 december 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 augustus 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. J. Bredius, advocaat te Zeist, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.A. Oomen, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Ingevolge artikel 14 moet het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) is een VOG een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.

Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte van een VOG, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de VOG wordt gevraagd, in de weg zal staan. Ingevolge artikel 36, derde lid, kan de minister, voor zover dat voor een goede oordeelsvorming noodzakelijk is, inlichtingen omtrent betrokkene inwinnen bij het openbaar ministerie en bij instellingen die op grond van artikel 4, eerste lid, van de Reclasseringsregeling 1995 bevoegd zijn om reclasseringswerkzaamheden te verrichten. Bij de beoordeling van de aanvraag zijn de criteria toegepast die zijn gepubliceerd in de Beleidsregels VOG-NP-RP en IVB 2011 (Stcrt. 2011, 12842; hierna: de Beleidsregels).

Volgens paragraaf 3 wordt aan de aanvrager die niet in de justitiële documentatie voorkomt zonder meer een VOG afgegeven. Wanneer de aanvrager wel in de justitiële documentatie voorkomt, wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief en een subjectief criterium.

Volgens paragraaf 3.1 wordt bij de beoordeling van de justitiële gegevens van de aanvrager een terugkijktermijn in acht genomen. Voor de terugkijktermijn zijn de periode waarover wordt teruggekeken en de uitgangspunten om te bepalen of een justitieel gegeven binnen de van toepassing zijnde terugkijktermijn valt van belang.

Volgens paragraaf 3.1.1 wordt ten aanzien van de periodes waarover wordt teruggekeken een onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin de terugkijktermijn, ten opzichte van de bewaartermijn van het betreffende justitiële gegeven, niet in duur wordt beperkt en gevallen waarin de terugkijktermijn wel in duur wordt beperkt. Indien het justitiële gegevens betreft over misdrijven tegen de zeden zoals opgenomen in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede de artikelen 250a tot en met 250ter (oud) en/of artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 140 van het Wetboek van Militair Strafrecht, wordt de terugkijktermijn niet in duur beperkt.

Volgens paragraaf 3.2 wordt de afgifte van de VOG in beginsel geweigerd, indien aan het objectieve criterium wordt voldaan. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid, waarvoor de VOG is aangevraagd. Volgens paragraaf 3.2.2 toetst de staatssecretaris of het justitiële gegeven, op zichzelf en afgezien van de persoon van de aanvrager, indien herhaald, een behoorlijke uitoefening van de functie, taak of bezigheid zou verhinderen, omdat daarbij een risico voor de samenleving ontstaat. Volgens paragraaf 3.2.3 wordt het risico voor de samenleving uitgewerkt in een algemeen screeningsprofiel en specifieke screeningsprofielen. Op basis hiervan beoordeelt de staatssecretaris of een justitieel gegeven als relevant moet worden beschouwd voor het doel van de aanvraag.

Volgens paragraaf 3.2.4 bepaalt de relatie tussen het justitiële gegeven en de functie, taak of bezigheid die de aanvrager gaat vervullen of een justitieel gegeven, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormt voor een behoorlijke uitoefening van de functie, taak of bezigheid. Een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie, taak of bezigheid kan voorts bestaan op grond van:

- de aard van het delict en/of

- de locatie waar de werkzaamheden worden verricht.

Bij zedendelicten als bedoeld in deze beleidsregels wordt - naast het bovenstaande - óók beoordeeld of bij de uitoefening van de betreffende functie, taak of bezigheid sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. Volgens paragraaf 3.3 kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang van de aanvrager bij de afgifte van de VOG zwaarder weegt dan dat van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven, hoewel aan het objectieve criterium wordt voldaan.

Volgens paragraaf 3.3.1 ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG. Omstandigheden van het geval die altijd in de beoordeling worden betrokken zijn de wijze waarop de strafzaak is afgedaan, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten.

Volgens de inleiding van de op grond van paragraaf 3.2.3 van de Beleidsregels vastgestelde screeningsprofielen wordt hierin weergegeven welke risico’s zich kunnen voordoen. Deze opsomming is niet limitatief, zodat het mogelijk is dat een VOG wordt geweigerd op grond van een justitieel gegeven dat niet wordt vermeld in het risicogebied van het algemene screeningsprofiel of in het specifieke screeningsprofiel. Volgens het screeningsprofiel financiële dienstverlening brengt het omgaan met gevoelige informatie van klanten en het toegang hebben tot hun financiële gegevens het risico met zich mee van misbruik van deze gegevens zoals afpersing, chantage, vervalsing, fraude, diefstal en verduistering. In de dienstverlenende sector bestaat daarnaast het gevaar van omkoping en witwassen. Indien het klantcontact bij klanten thuis plaatsvindt, bestaat het risico van gewelds- en zedenmisdrijven.

2. De staatssecretaris heeft aan de, in bezwaar gehandhaafde, weigering om een VOG te verstrekken ten grondslag gelegd dat in het Justitieel Documentatie Systeem (hierna: JDS) staat geregistreerd dat [appellant] is aangemerkt als verdachte van bezit en/of verspreiding van kinderpornografie in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd in de periode van 15 december 2007 tot en met 18 augustus 2010. Ten tijde van het besluit op bezwaar stond deze strafzaak nog open. Volgens de staatssecretaris levert dit delict, indien herhaald in de door [appellant] beoogde functie, een risico op voor de samenleving. Naar het oordeel van de staatssecretaris bestaat een risico van misbruik van de aan [appellant] ter beschikking staande systemen, waarmee aan het objectieve criterium is voldaan. De staatssecretaris heeft verder in het kader van het subjectieve criterium overwogen dat het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico zwaarder dient te wegen dan het belang dat [appellant] heeft bij de afgifte van de VOG.

3. [appellant] betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de onbeperkte terugkijktermijn voor zedendelicten van paragraaf 3.1.1 van de Beleidsregels in strijd is met artikel 14, gelezen in verbinding met artikel 8, van het EVRM, nu daarin zonder gerechtvaardigde reden een onderscheid wordt gemaakt tussen plegers of mogelijke plegers van zedendelicten en plegers of mogelijke plegers van andere delicten, zodat deze paragraaf onverbindend dient te worden verklaard.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 september 2012 in zaak nr. 201103950/1/T1/A4), verbiedt artikel 14 van het EVRM ongelijke behandeling waarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Uit de toelichting op paragraaf 3.1.1 van de Beleidsregels volgt dat bij zedendelicten in de zin van de Beleidsregels voor een onbeperkte terugkijktermijn is gekozen omdat die strafbare feiten gezien de aard en de ernst ervan een zeer ernstige aantasting van de rechtsorde vormen en het plegen ervan leidt tot veel maatschappelijke onrust. Gelet op deze motivering is de onbeperkte terugkijktermijn objectief gerechtvaardigd en niet onredelijk. Derhalve heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat paragraaf 3.1.1 onverbindend zou moeten worden verklaard. Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zich op het standpunt mocht stellen dat aan het objectieve criterium is voldaan. Hij voert daartoe aan dat een zedendelict geen toetssteen is bij het op zijn aanvraag van toepassing verklaarde screeningsprofiel financiële dienstverlening, althans niet als de betrokken functie, zoals de door hem beoogde functie, geen contact bij klanten thuis behelst. Het strafrechtelijke gegeven is in zijn eigen woning begaan en er bestaat geen mogelijkheid om dit strafrechtelijke gegeven uit te voeren in zijn werkomgeving. Binnen de beoogde functie bestaat geen mogelijkheid om materiaal te downloaden dan wel te verspreiden en hij kan omgaan met gevoelige en vertrouwelijke informatie, zodat het justitiële gegeven niet relevant is voor de aanvraag, aldus [appellant].

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 juli 2012 in zaak nr. 201107161/1/A3), dient de staatssecretaris bij de toepassing van het objectieve criterium te onderzoeken of het justitiële gegeven, op zichzelf en afgezien van de persoon van de aanvrager, indien herhaald, een behoorlijke uitoefening van de functie zou verhinderen, omdat daarbij een risico voor de samenleving bestaat. Hierbij is de omstandigheid dat het strafbare feit zich niet heeft voorgedaan tijdens of in verband met het functioneren van [appellant] als testmanager niet van doorslaggevend belang. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2008 in zaak nr. 200800548/1. In het financiële screeningsprofiel staat een niet limitatieve opsomming vermeld van risico’s die zich kunnen voordoen. Dit betekent dat het mogelijk is dat een VOG ook wordt geweigerd op grond van een justitieel gegeven dat niet is vermeld in het specifieke screeningsprofiel, indien dit gegeven relevant is voor de specifieke taak of bezigheid waarvoor een VOG wordt aangevraagd.

Zoals de staatssecretaris heeft uiteengezet, bestaat, indien iemand het beheer heeft over of bijzondere bevoegdheden heeft bij systemen, het risico dat deze systemen worden misbruikt voor het bekijken, verzamelen en verspreiden van bijvoorbeeld kinderpornografie. Volgens het JDS is [appellant] in aanraking gekomen met justitie wegens de verdenking van bezit en/of verspreiding van kinderpornografie. [appellant] heeft blijkens de door hem overgelegde functieomschrijving toegang tot computerbestanden en -systemen. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat, in weerwil van deze functieomschrijving, de beoogde functie geen toegang verschaft tot computerbestanden en -systemen en geen mogelijkheid biedt om materiaal te downloaden of te verspreiden. Derhalve mocht de staatssecretaris aannemen dat de mogelijkheid van misbruik bestaat, zodat het justitiële gegeven relevant is bij de beoordeling van zijn aanvraag om een VOG. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat de staatssecretaris zich, gelet op paragraaf 3.2 van de Beleidsregels, op het standpunt heeft mogen stellen dat aan het objectieve criterium is voldaan. Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt verder dat, indien zou worden geoordeeld dat aan het objectieve criterium is voldaan, de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris de VOG wel op grond van het subjectieve criterium had moeten verlenen. Hij voert daartoe aan dat hij vrijwillig onder behandeling staat en naar oordeel van zijn behandelaar in de toekomst geen risico is te verwachten. Door de niet beperkte terugkijktermijn wordt hij altijd beperkt in zijn beroepskeuze. Voorts is hij op 4 juli 2013 veroordeeld tot slechts 180 uur dienstverlening. De rechtbank Midden-Nederland heeft daarbij slechts een deel van de concept-tenlastelegging, die door de staatssecretaris aan de weigering van de VOG ten grondslag is gelegd, bewezen verklaard. Het betreft daarom een licht vergrijp waarvan zijn werkgever bovendien op de hoogte is. De staatssecretaris heeft zich in strijd met artikel 36 van de Wjsg op de concept-tenlastelegging gebaseerd, aldus [appellant]. Hij wijst er ten slotte op dat de Afdeling in de uitspraken van 26 juni 2013 in zaak nr. 201202835/1/A3 en 3 juli 2013 in zaak nr. 201204933/1/T1/A3 de weigering van de staatssecretaris om een VOG af te geven aan twee personen die wegens een zedendelict waren veroordeeld, onvoldoende gemotiveerd heeft geacht.

5.1. Het betoog faalt. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat de staatssecretaris in redelijkheid het belang van bescherming van de samenleving tegen het op grond van het objectieve criterium vastgestelde risico groter heeft kunnen achten dan het belang van [appellant] bij afgifte van een VOG, ondanks zijn mededeling dat hij vrijwillig onder behandeling staat, zijn behandelaar de kans op herhaling klein acht en zijn werkgever op de hoogte is van het vergrijp. Daartoe wordt overwogen dat het tijdsverloop tussen het op naam van [appellant] geregistreerde strafbare feit en de besluitvorming omtrent zijn aanvraag om een VOG gering is en dat het strafbare feit zich op grond van de concept-tenlastelegging niet op voorhand liet aanzien als een licht vergrijp. Dat niet alle in de concept-tenlastelegging opgenomen verdenkingen bewezen zijn verklaard, doet daar niet aan af. Ten tijde van het besluit op bezwaar was in de strafzaak nog geen uitspraak gedaan, zodat de staatssecretaris hiermee geen rekening kon en behoefde te houden. Voorts mocht, nu destijds nog geen uitspraak was gedaan in de strafzaak, de staatssecretaris op grond van artikel 36, derde lid, van de Wjsg met het oog op een goede oordeelsvorming de concept-tenlastelegging bij het openbaar ministerie opvragen. De omstandigheid dat [appellant] door de weigering van de afgifte van de VOG wordt beperkt in zijn beroepskeuze is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 29 augustus 2012 in zaak nr. 201112975/1/A3, een bij het vaststellen van de Beleidsregels voorzien mogelijk gevolg van die weigering en om die reden geen bijzondere omstandigheid in verband waarmee de staatssecretaris niettemin tot afgifte van de VOG had moeten besluiten.

5.2. De door [appellant] aangevoerde uitspraken van de Afdeling bieden geen grond voor een ander oordeel. Daartoe wordt overwogen dat het in de uitspraak van 26 juni 2013 betrokken zedendelict het als bijvangst downloaden van tien kinderpornografische afbeeldingen betrof. [appellant] is blijkens de concept-tenlastelegging vervolgd wegens bezit en/of verspreiding van 29.987 foto’s en/of 463 films inhoudende kinderpornografische afbeeldingen. Het op naam van [appellant] geregistreerde zedendelict is derhalve van een aanmerkelijk grotere ernst dan het in de uitspraak van 26 juni 2013 betrokken zedendelict. Voorts was de betrokkene in de uitspraak van 26 juni 2013 bijna elf jaar voor het besluit op zijn aanvraag veroordeeld wegens het zedendelict, terwijl [appellant] tijdens de besluitvorming omtrent zijn aanvraag vervolgd werd wegens een zedendelict dat volgens het JDS tot minder dan twee jaar voor die besluitvorming was begaan. Het tijdsverloop tussen het zedendelict en de betrokken besluitvorming is in het geval van [appellant] dan ook aanmerkelijk korter dan in de uitspraak van 26 juni 2013. Wat de uitspraak van 3 juli 2013 betreft, wordt overwogen dat het in die uitspraak betrokken zedendelict aanranding jegens een bejaarde vrouw betrof, terwijl de betrokkene de VOG had aangevraagd ten behoeve van de functie van docent in een omgeving met overwegend jonge mensen. Die omgeving bood in beginsel geen mogelijkheid van aanranding jegens een bejaarde persoon. Daartegenover staat dat bezit en/of verspreiding van kinderpornografie, waarvoor [appellant] is vervolgd, ook kan plaatsvinden in de omgeving van de functie waarvoor [appellant] een VOG heeft aangevraagd.

6. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat door de weigering van de VOG hem de mogelijkheid wordt ontnomen om zelfstandig in zijn levensonderhoud te voorzien, hetgeen in strijd is met artikel 8 van het EVRM.

6.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr. 200809311/1/H3) dat het recht op privacy, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM niet wordt geschonden door de van toepassing zijnde regelgeving over de afgifte van een VOG. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het recht op privacy ingevolge artikel 8, tweede lid, van het EVRM zijn begrenzing vindt in de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het doel van de VOG, te weten het beperken van de risico’s voor de samenleving, is hiermee in overeenstemming. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien om tot een ander oordeel te komen. Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.

w.g. Van Kreveld w.g. De Vries
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2013

582-798.