Uitspraak 201400363/1/A1

201400363/1/A1.
Datum uitspraak: 14 januari 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Schagen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Usukara B.V. en [appellant sub 2B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]), achtereenvolgens gevestigd en wonend te [plaats], gemeente Schagen,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 3 december 2013 in zaak nr. 12/1329 in het geding tussen:

de vereniging Vereniging Houd Zijpe Leefbaar en [verzoeker rechtbank B] (hierna tezamen en in enkelvoud: de vereniging)

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 8 november 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zijpe (thans: het college van burgemeester en wethouders van Schagen) geweigerd handhavend op te treden tegen de gebouwde windturbine op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel).

Bij besluit van 17 april 2012 heeft het college het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 december 2013 heeft de rechtbank het door de vereniging daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 17 april 2012 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

De vereniging heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 8 april 2014 heeft het college opnieuw de door de vereniging tegen het besluit van 8 november 2011 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

De vereniging heeft hiertegen gronden ingediend.

[appellant sub 2], de vereniging en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 oktober 2014, waar het college, vertegenwoordigd door mr. D.J. de Jongh en mr. M.A.M. Dieperink, beiden advocaat te Amsterdam en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. G. Creutzberg, advocaat te Den Helder, en [gemachtigde], zijn verschenen. Voorts is de vereniging, vertegenwoordigd door mr. C.C. de Brauw, advocaat te Haarlem, ter zitting gehoord.

Overwegingen

1. Bij besluit van 2 augustus 2005 heeft het college, nadat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland op 5 juli 2005 een verklaring van geen bezwaar had verleend, aan [appellant sub 2] vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windturbine op het perceel. [appellant sub 2] heeft vervolgens een ander type windturbine gebouwd in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1998, tweede herziening" op een andere locatie dan waarvoor bij besluit van 2 augustus 2005 vrijstelling en bouwvergunning is verleend. De door [appellant sub 2] op 26 april 2006 ingediende aanvraag om bouwvergunning is ingediend ter legalisering van deze reeds gebouwde windturbine op het perceel. Het college heeft, om medewerking te kunnen verlenen aan het bouwplan met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) op 7 januari 2011 een aanvraag om een verklaring van geen bezwaar bij het college van gedeputeerde staten ingediend. Het college van gedeputeerde staten heeft bij het in besluit op bezwaar van 27 maart 2012 gehandhaafde besluit van 4 oktober 2011 geweigerd een verklaring van geen bezwaar te verlenen voor deze windturbine op het perceel.

2. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, valt de op het perceel gebouwde windturbine niet onder de reikwijdte van de bij besluit van 2 augustus 2005 verleende bouwvergunning. Hierbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat een ander type windturbine is gebouwd op ongeveer 17 m van de locatie waar de bij besluit van 2 augustus 2005 vergunde windturbine was voorzien. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd was over te gaan tot handhavend optreden tegen de zonder bouwvergunning gebouwde windturbine in strijd met het bestemmingsplan.

3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4. Het college en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat concreet zicht op legalisering bestaat. Zij voeren hiertoe aan dat het college met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling kan verlenen ten behoeve van het bouwplan. In geval het college niet bevoegd is om op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling te verlenen, heeft het college van gedeputeerde staten volgens [appellant sub 2] en het college niet in redelijkheid een verklaring van geen bezwaar kunnen weigeren. Bovendien staat het huidige provinciale ruimtelijk beleid, zoals neergelegd in de ten tijde van het hoger beroep geldende Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie van Noord-Holland (hierna: de verordening), niet in de weg aan verlening van een verklaring van geen bezwaar, aldus het college.

4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat concreet zicht op legalisering bestaat. Zij heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat het college zich weliswaar bereid heeft verklaard vrijstelling en bouwvergunning te verlenen, maar dat ten tijde van het besluit van 17 april 2012 het college van gedeputeerde staten reeds te kennen had gegeven dat het niet bereid is een verklaring van geen bezwaar te verlenen. Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 11 februari 2004 en 14 april 2004 in zaken nrs. 200304122/1 en 200306140/1. Gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van heden in zaak nr. 201400365/1/A1, faalt hetgeen [appellant sub 2] en het college hebben aangevoerd over de geweigerde verklaring van geen bezwaar en de verordening evenzeer.

De betogen falen.

5. Voorts betogen het college en [appellant sub 2] dat de rechtbank heeft miskend dat handhavend optreden onevenredig is in relatie tot de daarmee te dienen belangen. Zij voeren hiertoe aan dat bij besluit van 2 augustus 2005 reeds een bouwvergunning en vrijstelling zijn verleend waardoor een windturbine is toegestaan op het perceel en de huidige windturbine slechts 17 m vanaf de vergunde locatie is gerealiseerd, zodat de omwonenden geen belang hebben bij handhavend optreden terwijl het belang van afzien van handhavend optreden voor [appellant sub 2], gelet op de hoge kosten van een eventuele verplaatsing van de windturbine, groot is. Volgens het college en [appellant sub 2] kan de door [appellant sub 2] gepleegde overtreding, gelet op het ontbreken van belang van de omwonenden, worden aangemerkt als een geringe overtreding. Zij verwijzen ter staving van dit betoog naar een uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013 in zaak nr. 201208782/1/A1.

5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het bouwen van een ander type windturbine in strijd met het bestemmingsplan op ongeveer 17 m van de locatie waarvoor bij besluit van 2 augustus 2005 vrijstelling en bouwvergunning zijn verleend geen overtreding van geringe aard en ernst is. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2009 in zaak nr. 200900514/1/H1. Een vergelijking met de door het college genoemde uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013 gaat niet op, reeds nu de omstandigheden van het geval anders zijn. In tegenstelling tot het geval dat in die zaak aan de orde was, heeft het college in dit geval geen onjuiste uitzettekeningen opgesteld. Ook is ten opzichte van het geval aan de orde in de uitspraak van 24 juli 2013 de afstand tussen het gebouwde bouwwerk en het vergunde bouwwerk groter en betreft het in dit geval de bouw van een windturbine. Verder ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoorde af te zien van handhavend optreden. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat het bouwen zonder een daartoe benodigde bouwvergunning geschiedt op eigen risico. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande terecht overwogen dat het college niet in redelijkheid van handhavend optreden kon afzien omdat dit onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.

De betogen falen.

6. Voor zover [appellant sub 2] naar de door hem ingediende gronden in de zaak met zaak nr. 201400365/1/A1 verwijst, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de aangevallen uitspraak onjuist is, nu [appellant sub 2] daarmee niet heeft gemotiveerd waarom de aangevallen uitspraak onjuist zou zijn.

7. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Bij besluit van 8 april 2014 heeft het college nogmaals geweigerd handhavend op te treden. Het heeft hieraan ten grondslag gelegd dat concreet zicht op legalisering bestaat nu het een vrijstelling met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO kan verlenen en dat voor het bouwplan geen verklaring van geen bezwaar van het college van gedeputeerde staten is vereist. Verder heeft het hieraan ten grondslag gelegd dat het, gelet op de in het geding aan de orde zijnde belangen, namelijk de belangen van de overtreder en de belangen van de omwonenden, in redelijkheid kan afzien van handhavend optreden. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

9. De vereniging betoogt dat het college niet bevoegd is met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling te verlenen en dat het college ten onrechte heeft afgezien van handhavend optreden wegens bijzondere omstandigheden.

9.1. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3.3 in de uitspraak van heden in zaak nr. 201400365/1/A1 heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat concreet zicht op legalisering bestaat, nu een verklaring van geen bezwaar van het college van gedeputeerde staten is vereist ten einde vrijstelling voor het bouwplan te kunnen verlenen. Nu het college van gedeputeerde staten ten tijde van het besluit van 8 april 2014 reeds had geweigerd de gevraagde verklaring van geen bezwaar te verlenen bestaat, zoals ook hiervoor onder 4.1 is overwogen, geen concreet zicht op legalisering. Voorts ziet de Afdeling, zoals hiervoor onder 5.1 is overwogen, geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan om die reden behoort af te zien. Gelet op het voorgaande komt het besluit van 8 april 2014 voor vernietiging in aanmerking.

Het betoog slaagt.

10. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 8 april 2014 van het college gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

11. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van de vereniging Vereniging Houd Zijpe Leefbaar en [verzoeker rechtbank B] gericht tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Schagen van 8 april 2014 kenmerk: 14.007125, gegrond;

III. vernietigt dat besluit;

IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Schagen tot vergoeding van bij de vereniging Vereniging Houd Zijpe Leefbaar en [verzoeker rechtbank B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.255,44 (zegge: twaalfhonderdvijfenvijftig euro en vierenveertig cent), waarvan € 1.217,50 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

V. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Schagen een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Vermeulen, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Vermeulen
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2015

700.