Uitspraak 201303776/1/R2

201303776/1/R2.
Datum uitspraak: 2 april 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:

de vereniging Vereniging van Eigenaars Tarwekamp 1 tot en met 49 en Tolick 1 en 3 te Hoogland, gevestigd te Hoogland, gemeente Amersfoort, en anderen,
appellanten,

en

de raad van de gemeente Amersfoort,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 15 januari 2013, nummer 4259793, heeft de raad het bestemmingsplan "Hoogland" vastgesteld.

Tegen dit besluit hebben de Vereniging en anderen beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2014, waar de Vereniging en anderen, vertegenwoordigd door mr. E.K.J. Eilander, en de raad, vertegenwoordigd door W.L. Juijn-Dorst, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De Afdeling toetst deze beslissing terughoudend. Dit betekent dat de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

3. Ter zitting hebben de Vereniging en anderen de beroepsgrond die ziet op het niet als zodanig bestemmen van de overstekende dakdelen ingetrokken.

4. Het plan voorziet in een actueel juridisch-planologisch kader voor Hoogland en is conserverend van aard.

5. De Vereniging en anderen betogen dat ten onrechte geen bouwvlakken zijn opgenomen voor de vier galerijen tussen de verschillende delen van het appartementencomplex Tarwekamp 1 t/m 49 en Tolick 1 en 3 te Hoogland. Daartoe voeren zij aan dat de galerijen in constructief opzicht en door hun afmeting en uitvoering onderdeel van het hoofdgebouw uitmaken en een deel van de appartementen alleen via een galerij kan worden bereikt. Voorts voeren de Vereniging en anderen aan dat het eventuele herbouwen of verbouwen van deze galerijen ten onrechte in strijd met het plan zal zijn. De galerijen mogen immers niet buiten het bouwvlak worden gebouwd, nu zij niet kunnen worden aangemerkt als ondergeschikte bouwdelen, aldus de Vereniging en anderen.

5.1. De raad stelt dat in het vorige bestemmingsplan voor de galerijen geen bouwvlak was opgenomen. In het plan is daarbij aangesloten, omdat door het opnemen een bouwvlak voor de galerijen ook woningen mogelijk zouden worden gemaakt. Om te voorkomen dat de galerijen nogmaals onder het overgangsrecht worden gebracht, heeft de raad een afwijkingsbevoegdheid in het plan opgenomen waarmee galerijen mogelijk kunnen worden gemaakt wanneer daarmee twee hoofdgebouwen met elkaar worden verbonden. In paragraaf 6.2.2 van de plantoelichting staat dat bestaande, legale situaties waarvoor een afwijkingsbevoegdheid is opgenomen, worden beschouwd als ware deze afwijking verleend.

5.2. Ingevolge artikel 21, lid 21.1, aanhef en onder a, zijn de gronden met de bestemming "Wonen - 4" bestemd voor gestapelde woningen en woningen ten behoeve van bijzondere woonvormen.

Ingevolge lid 21.2 zijn op de gronden met de bestemming "Wonen - 4" uitsluitend gebouwen en bouwwerken toegestaan die ten dienste staan van die bestemming.

Ingevolge lid 21.2.1, aanhef en onder b, mogen woningen uitsluitend binnen het bouwvlak worden gebouwd.

Ingevolge lid 21.2.2, aanhef en onder a, mogen bijbehorende bouwwerken uitsluitend binnen het bouwvlak of ter plaatse van de functieaanduiding "bijgebouw" worden gebouwd.

Ingevolge lid 21.6 kan het college van burgemeester en wethouders in aanvulling op lid 28.2 bij een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in lid 21.2 ten behoeve van het realiseren van galerijen waarbij de bouwgrens met meer dan 1,5 meter wordt overschreden, indien deze twee bij de bestemming behorende hoofdgebouwen met elkaar verbinden en niet hoger zijn dan de goot van het laagste hoofdgebouw.

Ingevolge artikel 28, lid 28.2, kan het college van burgemeester en wethouders, mits geen onevenredige aantasting plaatsvindt van de gebruiksmogelijkheden van aangrenzende gronden en het straat- en bebouwingsbeeld, bij een omgevingsvergunning afwijken van de regels voor het bouwen van luifels, balkons, bordessen, trappen, galerijen, reclametoestellen en draagconstructies voor reclame, mits de bouwgrens met niet meer dan 1,5 meter wordt overschreden en de bouwwerken niet lager worden aangebracht dan 2,20 meter boven een voetpad.

5.3. De galerijen liggen niet binnen een bouwvlak en zijn gelet op artikel 21 van de planregels niet als zodanig bestemd. Niet in geschil is dat de galerijen met en overeenkomstig bouwvergunning en derhalve legaal zijn gebouwd. Met betrekking tot legale bouwwerken staat voorop dat deze in beginsel, gelet op de rechtszekerheid, geheel als zodanig dienen te worden bestemd. Dit uitgangspunt kan onder meer uitzondering vinden als een dienovereenkomstige bestemmingsregeling op basis van nieuwe inzichten niet langer in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening en het belang bij de beoogde nieuwe regeling zwaarder weegt dan de gevestigde rechten en belangen. Daarvan is in dit geval niet gebleken en niet inzichtelijk is waarom het geheel als zodanig bestemmen van de legale bouwwerken niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.

Ten aanzien van de stelling van de raad dat de bestaande legale galerijen moeten worden geacht als zodanig te zijn bestemd, wordt als volgt overwogen. Door in het plan een afwijkingsbevoegdheid op te nemen, geeft de raad het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid om onder de in het plan gestelde voorwaarden bij omgevingsvergunning van het plan af te wijken. In de plantoelichting kan niet worden bepaald dat de bestaande legale situaties moeten worden beschouwd als ware een dergelijke omgevingsvergunning verleend. De plantoelichting is immers geen juridisch bindend deel van het bestemmingsplan. Evenmin heeft de raad, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 januari 2014 in zaak nr. 201302102/1/R1), de bevoegdheid om bij de vaststelling van het plan in de planregels een omgevingsvergunning voor een binnenplanse afwijking te verlenen of van rechtswege verleend te achten. De beoogde regeling is niet passend om bestaande en legale bouwwerken als zodanig te bestemmen. Dit betekent dat de galerijen, anders dan door de raad is beoogd, niet geheel als zodanig zijn bestemd. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in zoverre niet met de te betrachten zorgvuldigheid is voorbereid en in strijd met de rechtszekerheid is vastgesteld.

Het betoog slaagt.

6. De Vereniging en anderen betogen dat het toekennen van de bestemming "Waarde - archeologie categorie 2 (dubbelbestemming)" aan de gronden onnodig beperkend is, nu dat met zich brengt dat bij een bodemingreep dieper dan 30 cm een omgevingsvergunning dient te worden aangevraagd. Bij de aanleg van het appartementencomplex is volgens de Vereniging en anderen reeds dieper dan 30 cm in de grond geroerd, waarna het perceel enkele decimeters is opgehoogd.

6.1. Volgens de raad volgt het toekennen van de bestemming "Waarde - archeologie categorie 2 (dubbelbestemming)" aan de gronden uit het gemeentelijk beleid. Omdat op grond van de planregels bij de aanvraag van een omgevingsvergunning een archeologisch rapport moet worden overgelegd, is verder archeologisch onderzoek bij het ontwerpen van het plan niet verricht, aldus de raad. Bovendien is volgens de raad bij werkzaamheden in de grond geen archeologisch onderzoek vereist wanneer op voorhand is vastgesteld dat het archeologisch belang niet onevenredig wordt geschaad. De raad stelt voorts dat deze bestemming alleen beperkend is bij nieuwbouw, waarvoor thans geen plannen bestaan.

6.2. Ingevolge artikel 38a van de Monumentenwet 1988 houdt de gemeenteraad bij de vaststelling van een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wro en bij de bestemming van de in het plan begrepen grond, rekening met de in de grond aanwezige dan wel te verwachten monumenten.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, kan bij een bestemmingsplan in het belang van de archeologische monumentenzorg een omgevingsvergunning voor een aanlegactiviteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verplicht worden gesteld.

Ingevolge artikel 39, tweede lid, kan bij een bestemmingsplan in het belang van de archeologische monumentenzorg worden bepaald dat de aanvrager van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in het eerste lid een rapport dient over te leggen waarin de archeologische waarden van het terrein dat blijkens de aanvraag zal worden verstoord naar het oordeel van het bestuursorgaan dat bevoegd is die vergunning te verlenen in voldoende mate is vastgesteld.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, kan in het belang van de archeologische monumentenzorg worden bepaald dat de aanvrager van een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wabo een rapport dient over te leggen als bedoeld in artikel 39, tweede lid.

Ingevolge artikel 41a, voor zover hier van belang, zijn de artikelen 39 en 40 niet van toepassing op projecten met een oppervlakte kleiner dan 100 m2; de gemeenteraad kan een hiervan afwijkende andere oppervlakte vaststellen.

6.3. Ingevolge artikel 24, lid 24.1, van de planregels, zijn de gronden met de bestemming "Waarde - archeologie categorie 2 (dubbelbestemming)" mede bestemd voor het behoud en bescherming van de archeologische waarden.

Ingevolge lid 24.2.1 mag op deze gronden slechts gebouwd worden als de aanvrager van een omgevingsvergunning een archeologisch onderzoeksrapport heeft overgelegd.

Ingevolge lid 24.2.2 geldt de plicht tot het overleggen van een archeologisch onderzoeksrapport niet voor een aanvraag die betrekking heeft op:

a. vervanging, vernieuwing of verandering van de bestaande bebouwing, waarbij de oppervlakte niet wordt uitgebreid en waarbij gebruik wordt gemaakt van bestaande fundering;

b. de met de oprichting van een bouwwerk samenhangende bodemingrepen niet dieper zijn dan 30 cm en de oppervlakte niet meer dan 100 m2 bedraagt;

c. indien op voorhand is vastgesteld dat het belang van de archeologie niet onevenredig wordt geschaad.

Ingevolge lid 24.2.3, aanhef en onder a, verleent het college van burgemeester en wethouders de omgevingsvergunning indien naar zijn oordeel uit het daar genoemde rapport genoegzaam blijkt dat er geen archeologische waarden kunnen worden geschaad.

Ingevolgde lid 24.3.1 is het verboden om zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van het college van burgemeester en wethouders de volgende werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden uit te voeren:

a. het uitvoeren van grondbewerkingen op een grotere diepte dan 30 cm en met een oppervlakte van meer dan 100 m2, waartoe ook wordt gerekend afgraven, woelen, mengen, diepploegen, egaliseren, ontginnen en aanleggen van drainage;

[…].

6.4. De raad heeft op 28 september 2010 een archeologische beleidskaart vastgesteld, waarop per gebied wordt aangegeven hoe moet worden omgegaan met archeologische waarden bij het ontwikkelen en uitvoeren van plannen. Blijkens deze beleidskaart hebben de gronden waarop het appartementencomplex staat een hoge archeologische verwachting (Archeologie A2).

6.5. Zoals de Afdeling in de uitspraken van 9 december 2009 in zaak nr. 200801932/1 en van 29 september 2010 in zaak nr. 200809200/1/R1 heeft overwogen, rust met het oog op de uitvoerbaarheid van het plan en teneinde gevolg te geven aan de verplichting voortvloeiende uit artikel 38a van de Monumentenwet 1988 op het gemeentebestuur de plicht zich voldoende te informeren omtrent de archeologische situatie in het gebied alvorens bij een plan bestemmingen die nog niet zijn verwezenlijkt aan te wijzen en concrete bouwvoorschriften voor die bestemmingen vast te stellen. Het onderzoek dat nodig is voor de bescherming van archeologische (verwachtings)waarden kan blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 38a van de Monumentenwet 1988 (Kamerstukken II 2003/04, 29259, nr. 3, blz. 46) bestaan uit het raadplegen van beschikbaar kaartmateriaal, maar wanneer het beschikbare kaartmateriaal ontoereikend is, zal plaatselijk bodemonderzoek in de vorm van proefboringen, proefsleuven of anderszins nodig zijn.

6.6. Voor het opnemen van een beschermingsregeling is niet vereist dat de aanwezigheid van archeologische sporen ter plaatse vaststaat, doch slechts dat aannemelijk is dat dergelijke sporen in een gebied voorkomen. Op grond van de archeologische beleidskaart is de mogelijke aanwezigheid van archeologische sporen in dit geval aannemelijk gemaakt. In hetgeen de Vereniging heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het beschikbare kaartmateriaal ontoereikend is.

Vaststaat dat het plan ten opzichte van het voorgaande plan niet beoogt nieuwe planologische ontwikkelingen mogelijk te maken op de percelen Tarwekamp 1 t/m 49 en Tolick 1 en 3. De Vereniging heeft niet aannemelijk gemaakt dat artikel 24 van de planregels een belemmering zal vormen voor het normale gebruik, onderhoud en beheer van de percelen in verband met de daaraan toegekende bestemming "Wonen - 4". De Afdeling acht in dit kader van belang dat voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het bouwen van bouwwerken op de gronden eerst een archeologisch onderzoeksrapport hoeft te worden overgelegd bij de bouw van bouwwerken met een oppervlakte van meer dan 100 m2 waarbij grondroerende werkzaamheden dieper dan 30 centimeter plaatsvinden. Tot slot wordt van belang geacht dat een uitzondering is opgenomen op het uitgangspunt dat een omgevingsvergunning is vereist voor het uitvoeren van bepaalde werken en werkzaamheden voor het geval op voorhand is vastgesteld dat het archeologisch belang niet onevenredig wordt geschaad.

Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de raad in redelijkheid in het plan de bestemming "Waarde - archeologie categorie 2 (dubbelbestemming)" aan de percelen Tarwekamp 1 t/m 49 en Tolick 1 en 3 heeft kunnen toekennen.

Het betoog faalt.

7. Gelet op hetgeen is overwogen in 5.3 is de conclusie dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb.

7.1. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de raad op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de gebreken in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen.

De raad dient daartoe, met inachtneming van overweging 5.3, zonder dat daarbij toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb, een andere planregeling vast te stellen voor het appartementencomplex Tarwekamp 1 tot en met 49 en Tolick 1 en 3 te Hoogland, waarbij de galerijen tussen de verschillende delen van het appartementencomplex als zodanig worden bestemd. Het nieuwe besluit dient op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt.

8. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de raad van de gemeente Amersfoort op om binnen 26 weken na de verzending van deze tussenuitspraak:

1. met inachtneming van hetgeen onder 7.1 is overwogen de galerijen tussen de verschillende delen van het appartementencomplex Tarwekamp 1 tot en met 49 en Tolick 1 en 3 te Hoogland als zodanig te bestemmen; en

2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

Aldus vastgesteld door mr. G. van der Wiel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Westland, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Wiel w.g. Westland
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 april 2014

579-803.