Uitspraak 201210187/1/A1

201210187/1/A1.
Datum uitspraak: 11 september 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellanten sub 1], allen wonend te [woonplaatsen], (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]),
2. het college van burgemeester en wethouders van Twenterand,
appellanten,

tegen de tussenuitspraak van 4 juli 2012 en de uitspraak van 19 september 2012 van de rechtbank Almelo in zaak nr. 12/195 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 21 juni 2011 heeft het college [appellant sub 1] op straffe van een dwangsom gelast het gebruik van het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) ten behoeve van twee zelfstandige woningen te beëindigen en beëindigd te houden en de twee op het voormalige bedrijfsgebouw aangebrachte dakkappelen, de op de bovenverdieping van het voormalige bedrijfsgebouw ten behoeve van de tweede woning aangebrachte voorzieningen en de op de begane grond ten behoeve van de tweede woning aangebrachte woonvoorzieningen te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 17 januari 2012 heeft het het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 4 juli 2012 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld een gebrek in dat besluit te herstellen.

Bij uitspraak van 19 september 2012 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 17 januari 2012 ingestelde beroep gegrond verklaard en het vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college elk hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] en het college hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juli 2013, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann, advocaat te Soest, en het college, vertegenwoordigd door drs. E. Nijhuis en M. Sijmons, beiden werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bestemmingsplan Buitengebied, herziening 2005" rust op het perceel de bestemming "Woonbebouwing".

Ingevolge artikel 16.1, onder a, voor zover thans van belang, zijn de op de plankaart met die bestemming aangeduide gronden bestemd voor woningen met bijbehorende tuinen en erven.

Ingevolge artikel 16.2, voor zover thans van belang, dient de bebouwing te voldoen aan de volgende voorschriften:

a. per bestemmingsvlak is één woning toegestaan met:

1. een maximale inhoud van:

- 660 m3 voor woningen, gelegen op percelen met een maximale breedte van 30 m;

- 750 m3 voor de overige woningen;

- in geval van een grotere inhoud, de inhoud, zoals deze bestaat op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpplan.

Ingevolge artikel 45.5 mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat op het tijdstip van het van kracht worden van dit bestemmingsplan bestaat worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik met dit plan naar aard en omvang niet wordt vergroot.

Ingevolge artikel 45.6 is dat niet van toepassing op gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.

Ingevolge het voorheen ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1993" rust op het perceel de bestemming "Bos- en natuurgebied" met de nadere aanduiding woondoeleinden "W".

Ingevolge artikel 7, derde lid, onder IV, sub a, voor zover thans van belang, is de op het moment van de terinzagelegging van het bestaande ontwerpplan al dan niet vrijstaande woning met een bestaande inhoud en hoogte aangemerkt als toegestane bebouwing.

Ingevolge artikel 16 van de planvoorschriften mag het gebruik van gronden, anders dan voor bebouwing, alsmede het gebruik van zich op die gronden bevindende bouwwerken, dat in strijd is met het in dit plan - behoudens in dit artikellid - bepaalde en dat op het tijdstip, waarop het plan voor zover betrekking hebbend op de strijdigheid van dat gebruik van kracht wordt, bestaat worden voortgezet en/of gewijzigd, mits door die wijziging de strijdigheid met het plan niet wordt vergroot.

2. Niet in geschil is dat het gebruik van het perceel voor twee zelfstandige wooneenheden in strijd is met artikel 16 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Bestemmingsplan Buitengebied, herziening 2005" en op 24 augustus 2007, de in artikel 45.5 van de voorschriften van dat plan bedoelde peildatum, reeds was aangevangen.

In 1974 is ten behoeve van de realisering van een woning bouwvergunning verleend en in 1975 is bouwvergunning verleend voor het vergroten van de naast deze woning gelegen autospuitinrichting. Voorts is bij besluit van 11 juni 1991 bouwvergunning verleend om de werkplaats bij de woning te trekken. Evenmin is in geschil dat in afwijking van de bij dat besluit verleende bouwvergunning een keuken en een badkamer zijn gerealiseerd en de resterende ruimte van de voormalige werkplaats is ingericht als woonkamer en twee slaapkamers. Daarnaast is de bovenverdieping van deze ruimte in ieder geval tot 9 maart 1998 in gebruik geweest als opslag, dan wel hobbyruimte en waren er gezamenlijke nutsvoorzieningen in het pand. Verder waren in de periode van 1991, dan wel 1992 tot 1998, op het perceel [bewoners a en b], alsmede vanaf 1992 [bewoner c] en haar toenmalige partner [bewoner d] in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: de GBA) ingeschreven. Vanaf juli 1998 tot 2009, onderscheidenlijk tot heden, waren daar de heer en mevrouw [appellant sub 1], alsmede [bewoners e] in de GBA ingeschreven.

3. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 45.5 van de planvoorschriften, gelet op artikel 45.6, geen grondslag biedt om het met het plan strijdige gebruik onder de werking van het overgangsrecht voort te zetten. Het voert hiertoe aan dat het gebruik van het pand ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden ingevolge artikel 7, derde lid, onder IV, van het voorheen geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1993" niet was toegestaan en niet aannemelijk is gemaakt dat dit gebruik ten tijde van de peildatum van 9 maart 1998, bedoeld in het in artikel 16 van de voorschriften van het bestemmingsplan "Buitengebied 1993" opgenomen overgangsrecht, reeds was aangevangen.

4. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 4 juli 2012 overwogen dat het college ten aanzien van het gebruik van de benedenverdieping van een onjuiste feitenvaststelling is uitgegaan en daarmee het overgangsrecht mogelijk onjuist heeft toegepast. Zij heeft hiertoe in aanmerking genomen dat de omstandigheden die het college heeft aangevoerd ten bewijze dat eerst na 9 maart 1998 sprake was van twee woningen niet overtuigend zijn, uit de GBA blijkt dat het pand op de peildatum werd gebruikt ten behoeve van twee huishoudens en mogelijk een bouwcontrole heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de bij besluit van 11 juli 1991 verleende bouwvergunning en het derhalve voor de gemeente kenbaar was dat ter plaatse voorzieningen waren getroffen ten behoeve van twee woningen.

5. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk gemaakt heeft geacht dat de benedenverdieping van het pand op 9 maart 1998 voor twee zelfstandige wooneenheden in gebruik was en dit gebruik derhalve onder het gebruiksovergangsrecht valt. Het voert hiertoe aan dat het pand destijds werd bewoond door [bewoners a en b] en haar dochter[bewoner c] en haar toenmalige partner [bewoner d], in het pand een verbinding aanwezig was, waar gebruik van werd gemaakt door de dochter en haar toenmalige partner, zij gebruik maakten van gezamenlijke nutsvoorzieningen en derhalve sprake was van inwoning in plaats van twee zelfstandige wooneenheden.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2007 in zaak nr. 200607370/1), is het aan degene die een beroep op het overgangsrecht van een bestemmingsplan doet om aannemelijk te maken dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken is voortgezet.

De rechtbank heeft dat, door te overwegen dat het college zich in het bij besluit van 17 januari 2012 gehandhaafde besluit van 21 juni 2011 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het niet voldoende aannemelijk gemaakt heeft geacht dat de benedenverdieping van de woning ten tijde van de peildatum van 9 maart 1998 reeds ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden werd gebruikt, miskend. Voorts wordt in aanmerking genomen dat uit de enkele GBA-inschrijving van vier personen, mede gelet op de familierelatie tussen de ingeschreven personen, niet hoefde te worden afgeleid dat het gebouw ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden werd gebruikt, omdat die inschrijving evenzeer een aanwijzing geeft voor inwoning. In dat verband heeft het college onweersproken gesteld dat er destijds een verbinding tussen de gerealiseerde woonvoorzieningen was en een gezamenlijke nutsvoorziening. Daarnaast heeft het aan de door [appellant sub 1] overgelegde verklaringen van buurtbewoners niet de waarde moeten toekennen die [appellant sub 1] daaraan gehecht wil zien. Deze bewoners verklaren niet meer dan dat de families [bewoners e] en [appellant sub 1] na de overdracht van de woning gebruik maakten van twee zelfstandige wooneenheden, zodat het college hieruit niet moest afleiden dat het pand voor de peildatum ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden werd gebruikt. Voorts heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de bij besluit van 11 juli 1991 aan [bewoner a] verleende bouwvergunning evenmin kon worden afgeleid dat het gebouw ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden zal worden gebruikt, nu deze bouwvergunning slechts voorzag in de uitbreiding van de bestaande woning met een slaapkamer. Dat op 12 februari 1992, als gesteld, controle door een ambtenaar heeft plaatsgevonden en daarbij werd geconstateerd dat een badkamer en een keuken zijn gerealiseerd, maakt niet dat de woning voor twee zelfstandige wooneenheden werd gebruikt en dit voor het college kenbaar was. Dat in het kader van de WOZ-waardebepaling, als gesteld, eerst op 15 september 2000 is uitgegaan van een tweede zelfstandige wooneenheid voor de waardepeildatum 1 januari 1999, betekent, anders dan [appellant sub 1] betoogt, evenmin dat het college moest aannemen dat het gebruik van het pand ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden voor de peildatum was aangevangen. Gelet op het voorgaande, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellant sub 1] niet aan de hand van concrete objectieve gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat het gebouw ten tijde van de peildatum van het bestemmingsplan "Buitengebied 1993" in gebruik was ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden en derhalve niet wordt beschermd door het in artikel 45.5 en 45.6 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Bestemmingsplan Buitengebied, herziening 2005" opgenomen gebruiksovergangsrecht.

Het betoog slaagt.

6. De betogen van het college dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het op de hoogte was van het gebruik van het pand op het perceel voor twee zelfstandige wooneenheden en de rechtbank weliswaar terecht heeft overwogen dat na 9 maart 1998 een uitbreiding van de woonfunctie heeft plaatsgevonden door het aanleggen van een trap naar de bovenverdieping, het realiseren van slaapkamers en het plaatsen van dakkappelen, maar ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan deze uitbreiding van het gebruik, behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking.

7. Het betoog van [appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik van de bovenverdieping voor de tweede zelfstandige wooneenheid niet door het gebruiksovergangsrecht van artikel 45.5 van de planvoorschriften behorende bij het bestemmingsplan "Bestemmingsplan Buitengebied, herziening 2005" wordt beschermd, faalt gelet op hetgeen hierover hiervoor onder 5.2 is overwogen.

8. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat voor het inrichten van de bovenverdieping ingevolge artikel 3, aanhef en onder 8, van bijlage II behorende bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) geen omgevingsvergunning is vereist en het college derhalve niet tegen het bouwen zonder omgevingsvergunning kon optreden. Daarnaast was ingevolge artikel 2, aanhef en onder 4, van bijlage II bij het Bor zodanige vergunning evenmin vereist voor het aanbrengen van twee dakkapellen en kon het college ook daartegen niet handhavend optreden.

8.1. Ingevolge artikel 5, tweede lid, van bijlage II, behorende bij het Bor, zijn de artikelen 2 en 3 niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de wet is gebouwd of wordt gebruikt.

8.2. Omdat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden op de bovenverdieping van het pand dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, in strijd met het bestemmingsplan werd gebruikt, zijn ingevolge artikel 5, tweede lid, van bijlage II van het Bor de werkzaamheden reeds daarom niet vergunningvrij. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat voor de werkzaamheden ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo omgevingsvergunning vereist is.

Het betoog faalt.

9. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat er bijzondere omstandigheden zijn, in verband waarmee het college van handhavend optreden behoorde af te zien. Hij voert hiertoe aan dat het college gedurende twintig jaar niet handhavend heeft opgetreden, hoewel het op de hoogte was van het gebruik van de bebouwing op het perceel voor twee zelfstandige wooneenheden en de opgelegde last ernstige financiële gevolgen voor hem heeft. Daarnaast is nimmer een verzoek om handhaving gedaan en heeft het college ten onrechte precedentwerking aangenomen, nu er geen vergelijkbare gevallen zijn in de gemeente Twenterand, aldus [appellant sub 1].

9.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

9.2. De rechtbank heeft terecht in het door [appellant sub 1] aangevoerde geen grond gevonden voor het oordeel dat het college ten onrechte niet van handhavend optreden heeft afgezien. Zij heeft daartoe terecht in aanmerking genomen dat, zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 februari 2012 in zaak nr. 201106873/1/A3), enkel tijdsverloop geen bijzondere omstandigheid is, in verband waarmee van handhavend optreden moet worden afgezien. Voorts is niet gebleken dat door of namens het college het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat het niet tegen de op het perceel ontstane situatie handhavend zou optreden. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 10 augustus 2011 in zaak nr. 201101446/1/H1), biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoorde af te zien. Voorts maakt het feit dat door derden niet om handhaving is verzocht niet dat het college [appellant sub 1]'s belangen zwaarder moesten wegen dan het algemeen belang dat met handhaving is gediend.

Het betoog faalt.

10. Reeds nu de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik van het pand ten behoeve van twee zelfstandige wooneenheden wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht, faalt het betoog van [appellant sub 1] dat ten aanzien van het bouwen zonder bouwvergunning concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat het gebruik van het pand onder het gebruiksovergangsrecht valt, zodat alsnog omgevingsvergunning voor het bouwen kan en moet worden verleend. Hierbij is bovendien van belang dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 juli 2009 in zaak nr. 200809108/1), de omstandigheid dat een bepaald gebruik krachtens gebruiksovergangsrecht is toegestaan, niet betekent dat ook ten behoeve van dat gebruik mag worden gebouwd. Nu het college voorts niet bereid is aan legalisering van het met bestemmingsplan strijdige gebruik medewerking te verlenen, heeft de rechtbank terecht geen concreet zicht op legalisering aangenomen.

11. Het betoog van [appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte geen proceskostenveroordeling heeft toegekend voor de door haar ingediende zienswijze van 3 september 2012 en het horen van getuigen ter zitting bij de rechtbank, faalt, reeds omdat de uitspraken van 4 juli 2012 en 19 september 2012 vernietigd worden.

12. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Dat van het college is gegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 1] tegen het besluit van het college van 17 januari 2012 ingestelde beroep ongegrond verklaren. Bij besluit van 21 juni 2011 heeft het college de begunstigingstermijn gesteld op uiterlijk 30 juni 2012. In de aangevallen uitspraak is het besluit van 21 juni 2011 niet herroepen. Blijkens de aangevallen uitspraak heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de aangevallen uitspraak. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken kan niet worden afgeleid dat het college de begunstigingstermijn nadien heeft verlengd. Gelet op het voorgaande, ziet de Afdeling geen grond om de begunstigingstermijn aan te passen, als door het college verzocht.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het door [appellant sub 1] en anderen ingestelde hoger beroep ongegrond;

II. verklaart het door het college van burgemeester en wethouders van Twenterand ingestelde hoger beroep gegrond;

III. vernietigt de uitspraken van de rechtbank Almelo van 4 juli 2012 en 19 september 2012 in zaak nr. 12/195;

IV. verklaart het bij de rechtbank door [appellant sub 1] en anderen in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van Dorst
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 september 2013

357-700.