Uitspraak 201112232/1/T1/A2

201112232/1/T1/A2.
Datum uitspraak: 5 december 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Wouwse Tol Exploitatie B.V., gevestigd te Wouw, gemeente Roosendaal,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 13 oktober 2011 in zaak nr. 11/1529 in het geding tussen:

De Wouwse Tol Exploitatie

en

de minister van Infrastructuur en Milieu.

Procesverloop

Bij besluit van 18 januari 2011 heeft de minister een verzoek om nadeelcompensatie voor schade als gevolg van groot onderhoud aan de Rijkswegen A4, A17 en A58 afgewezen.

Bij brief van 18 februari 2011 heeft De Wouwse Tol daartegen bezwaar gemaakt en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De minister heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 13 oktober 2011 heeft de rechtbank het door De Wouwse Tol daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft De Wouwse Tol hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2012, waar De Wouwse Tol, vertegenwoordigd door W. Apoll, gemachtigde, en de minister, vertegenwoordigd door A.F.J.M. Hendricks, mr. M.D. van Gils, beiden werkzaam bij Rijkswaterstaat Noord-Brabant, en mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen, rentmeester en taxateur, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Volgens artikel 2, eerste lid, van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (hierna: de Regeling) kent de minister aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Volgens artikel 3 komt binnen het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

2. De Wouwse Tol drijft en exploiteert een hotel-restaurant, dat ligt aan rijksweg A58. Zij stelt schade te hebben geleden door groot onderhoud aan de rijkswegen A4, A17 en A58 in de periode maart tot en met augustus 2006 en door een volledige afsluiting van de afslag naar De Wouwse Tol in de periode van 16 tot en met 28 juli 2006.

3. De minister heeft de commissie als bedoeld in artikel 15 van de Regeling (hierna: de schadecommissie) om advies gevraagd. Bij advies van 15 november 2010 heeft de schadecommissie de minister geadviseerd het verzoek af te wijzen, omdat de wegwerkzaamheden, waaronder de afsluiting van een afslag, niet tot een omzetdaling van ten minste vijftien procent van de gemiddelde jaaromzet in de drie aan de wegwerkzaamheden voorafgaande kalenderjaren hebben geleid, zodat de door De Wouwse Tol geleden schade binnen het normale ondernemersrisico als bedoeld in artikel 3 van de Regeling, valt. De minister heeft dat advies aan het besluit van 18 januari 2011 ten grondslag gelegd.

4. De rechtbank heeft overwogen dat De Wouwse Tol niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schadecommissie niet beschikt over de vereiste onafhankelijkheid en deskundigheid. Voorts heeft de De Wouwse Tol evenmin aannemelijk gemaakt dat het advies van de schadecommissie wat betreft de wijze van totstandkoming of inhoud zodanige gebreken bevat, dat de minister zijn besluit daarop niet mocht baseren.

5. De Wouwse Tol betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de schadecommissie niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt, omdat de schadecommissie in financieel opzicht niet onafhankelijk is van haar opdrachtgever en veelvuldig wordt ingeschakeld door het ministerie van Infrastuctuur en Milieu.

5.1. Dit betoog faalt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 26 oktober 2005 in zaak nr. 200410039/1 is de omstandigheid dat de leden van de commissie door de minister worden bezoldigd, onvoldoende voor het oordeel dat de schadecommissie niet onafhankelijk is. Dat de schadecommissie vaak wordt ingeschakeld, betekent evenmin dat de schadecommissie niet onafhankelijk is. De door De Wouwse Tol overgelegde artikelen inzake adviezen van grote verzekeringsmaatschappijen over medische claims en over een onderzoek naar de vliegramp in Faro bieden daartoe evenmin concrete aanknopingspunten.

6. De Wouwse Tol betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de schadecommissie niet deskundig is. Daartoe stelt De Wouwse Tol dat haar verzoeken om toevoeging van een accountant, die ervaring heeft met de grotere hotel-restaurantketens in Nederland, en van een statisticus, die de systematiek van de omzetprognose zou bepalen, niet zijn gehonoreerd.

6.1. Dit betoog faalt. De schadecommissie bestaat, conform de eis neergelegd in artikel 15, tweede lid, van de Regeling, uit drie onafhankelijke deskundigen, te weten A.C.M.M. van Heesbeen, beëdigd rentmeester en taxateur, E.H. Horlings en P. van der Streek, beiden financieel deskundigen. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is de omstandigheid dat een van de leden niet afkomstig is van een groot accountantskantoor onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de schadecommissie niet deskundig is.

7. De Wouwse Tol betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis als maatstaf voor de bepaling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico onredelijk is, omdat dit tot onvoldoende differentiatie binnen verschillende branches leidt. Uit de uitspraak van de Afdeling van 15 december 2004 in zaak 200403461/1 volgt voorts dat een volledige wegafsluiting gedurende 26 dagen het normale ondernemersrisico overstijgt. Daarbij komt dat in haar geval de wegafsluiting heeft plaatsgevonden in de drukste periode qua omzet van het jaar, in juli, terwijl was verzocht om de werkzaamheden in een andere periode uit te voeren.

7.1. In het besluit van 18 januari 2011 heeft de minister het standpunt ingenomen dat het normaal ondernemersrisico met zich brengt dat bij het bepalen van de hoogte van de schade een ondergrens wordt gehanteerd en dat slechts de schade die deze grens overstijgt voor vergoeding in aanmerking komt. De minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat een ondergrens van 15% van de gemiddelde omzet op jaarbasis redelijk is en erop gewezen dat dit percentage in de jurisprudentie van de Afdeling wordt geaccepteerd.

7.2. Vooropgesteld wordt dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is. Deze komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel.

In beginsel is het met het oog op uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of er sprake is van onevenredigheid daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals hiervoor is overwogen. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met een korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012 in zaak nr. 201104496/1/T1/A2.

7.3. De Wouwse Tol exploiteert een wegrestaurant/hotel. Zij heeft daarmee gekozen voor een weggebonden onderneming en dus voor afhankelijkheid van de toestroom van klanten over de weg. Hieraan is inherent dat soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden, waardoor haar onderneming dan verminderd of niet bereikbaar is voor klanten. Dit nadeel behoort in beginsel tot het eigen ondernemersrisico. Het hanteren van een ondergrens of drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade geleden als gevolg van die verkeersmaatregelen, waaronder in het kader daarvan te verrichten reconstructiewerkzaamheden, sluit hierbij aan. In de uitspraken van 18 mei 2011 in zaak nr. 201010173/1/H2 en 19 december 2007 in zaak nr. 200702424/1, waarin wordt verwezen naar de uitspraak van 14 april 2004 in zaak nr. 200305154/1, en de uitspraak van 5 september 2001 in zaak nr. 20004867/1 (BR 2002/877), wordt de toepassing van een ondergrens in de vorm van een maatschappelijk risico van 15% van de omzet op jaarbasis rechtens aanvaardbaar geacht.

De Afdeling is van oordeel dat niet zonder meer, dat wil zeggen niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens van 15% van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is. De Wouwse Tol heeft terecht betoogd dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis, tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende branches leidt en daarmee tot uiteenlopende gevolgen voor verschillende typen ondernemingen. Op dit punt zou een differentiatie op zijn plaats kunnen zijn, waarbij onder meer de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de orde komt. Het is aan het bestuursorgaan om een gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of differentiatie in een geval als dit gerechtvaardigd is en zo ja, wat deze differentiatie betekent voor de invulling van het normale ondernemersrisico.

7.4. Ten aanzien van de schade ten gevolge van de wegwerkzaamheden in de periode maart - augustus 2006 is van belang dat een ondernemer als De Wouwse Tol er rekening mee dient te houden dat hij periodiek omzetderving zal lijden doordat de weg waaraan het bedrijf ligt moet worden onderhouden, vernieuwd of verbeterd. Dat past ook in de vaste jurisprudentie van de Afdeling dat schade ten gevolge van verkeersmaatregelen zoals thans aan de orde, in beginsel tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico kan worden gerekend. Daarbij is van belang met welke frequentie dergelijk onderhoud gepleegd wordt, zodat de ondernemer daarop kan anticiperen door bijvoorbeeld voorzieningen te treffen.

Ten aanzien van de schade veroorzaakt door de volledige wegafsluiting in de periode van 16 tot en met 28 juli 2006 is van belang dat De Wouwse Tol heeft aangevoerd dat zij gedurende deze twaalf dagen in een voor haar normaal gesproken qua omzet gunstige periode van het jaar bijna geheel niet bereikbaar is geweest en zij passende schadebeperkende maatregelen heeft genomen door het hotel en restaurant in deze periode te sluiten. Daarnaast heeft zij gewezen op de uitspraak van 15 december 2004 in zaak nr. 200403461/1, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat schade ten gevolgen van een volledige wegafsluiting gedurende een relatief lange periode van 26 dagen buiten het normaal ondernemersrisico valt, nu geen gevallen bekend zijn waarin tankstations langs snelwegen volledig onbereikbaar zijn geweest. De minister heeft in het licht hiervan ten onrechte niet toegelicht waarom in een geval als dit een ondergrens van 15% van de jaaromzet redelijk is.

Het betoog slaagt.

7.5. De Afdeling zal hieronder bepalen dat de minister met inachtneming van het voorgaande een nieuw besluit dient te nemen.

8. De Wouwse Tol betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de schadecommissie geen juiste vergelijkingsmaatstaf voor de berekening van de omzetderving heeft gebruikt. Voor de berekening van de stijging van de omzet in 2006, ten einde de omzet te bepalen welke De Wouwse Tol zonder wegwerkzaamheden zou hebben behaald, heeft zij de gegevens aangeleverd van 30 Van der Valk-vestigingen. De schadecommissie heeft hieruit ten onrechte zeven relatief kleine vestigingen als referentiegroep gekozen. Daarbij komt dat in drie van de zeven vestigingen - Leiden, Spier en Nieuwerkerk - ingrijpende verbouwingen en renovaties hebben plaatsgevonden, zodat deze niet als representatief kunnen worden aangemerkt. Volgens De Wouwse Tol dient de omzetdaling van deze vestigingen te worden gecorrigeerd of dienen de vestigingen geen deel uit te maken van de referentiegroep.

8.1. Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag het bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie (onder meer uitspraak van 3 maart 2010 in zaak nr. 200905785/1/H2) bij het nemen van een besluit op een verzoek om planschadevergoeding van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

8.2. Ter beantwoording van de vraag of de omzetontwikkeling van De Wouwse Tol voorafgaande aan 2006 in lijn ligt met de verschillende vestigingen van de Valkenhorst-groep waartoe ook de Wouwse Tol behoort, heeft De Wouwse Tol de omzetgegevens van 17 individuele vestigingen overgelegd. Nu de omzetontwikkeling van de individuele bedrijven sterk uiteenloopt, heeft de schadecommissie een referentiegroep samengesteld van zeven vestigingen met een min of meer naar omzet vergelijkbare bedrijfsgrootte. De gemiddelde omzetontwikkeling van de bedrijven in deze referentiegroep is een indicatie voor de te verwachten omzetontwikkeling bij De Wouwse Tol indien wordt geabstraheerd van de wegwerkzaamheden. De omstandigheid dat in drie van deze vestigingen renovaties en/of verbouwingen hebben plaatsgevonden, maakt volgens de schadecommissie niet dat de referentiegroep onvoldoende representatief zou zijn. Volgens de schadecommissie maken onderhoud, verbouwingen en renovaties een normaal onderdeel uit van de exploitatie van horecavestigingen.

8.3. Hoewel het in zijn algemeenheid juist is dat verbouwingen en renovaties een normaal onderdeel van de bedrijfsvoering van een hotel-restaurant zijn, betekent dit niet zonder meer dat opname van de vestigingen Leiden, Spier en Nieuwerkerk in de referentiegroep voor de hand ligt. In dit geval is er daardoor echter geen sprake van onvergelijkbaarheid. Uit het advies van de schadecommissie blijkt dat de renovatie van hotel Spier is uitgevoerd in januari en februari 2006. Hierdoor kon gedurende de tien resterende maanden een hogere omzet worden gerealiseerd. In hotel Nieuwerkerk is de kamerrenovatie afgerond in april 2006, zodat ook daar het grootste gedeelte van het jaar een hogere omzet kon worden genoten. De renovatie van hotel Leiden is aangevangen in oktober 2006. Het betrof de renovatie van het restaurant dat gedurende tien maanden wel normaal heeft gefunctioneerd. De in twee maanden door de werkzaamheden geleden omzetderving, maakt niet dat Leiden niet had mogen worden opgenomen in de referentiegroep. De berekening van de schadecommissie, waarbij met een omzetderving door de verbouwing en renovatie als door De Wouwse Tol gesteld, rekening is gehouden, leidt bovendien niet tot een voldoende significante andere uitkomst. Daarbij komt, zoals de schadecommissie terecht heeft gesteld, dat in die benadering alleen de tegenvallers in de bedrijfsvoering worden belicht en daarbij niet wordt betrokken dat na renovatie van een restaurant en/of hotel de bezetting en de inkomsten zullen stijgen. Nu de schadecommissie van de groep van zeven vestigingen, de vestigingen met de sterkste en de zwakste omzetontwikkeling buiten beschouwing heeft gelaten, teneinde mogelijke verstorende effecten ten aanzien van de vergelijkbaarheid tegen te gaan, is er geen grond voor het oordeel dat de minister het advies van de schadecommissie in zoverre niet heeft mogen volgen.

Het betoog faalt.

9. De slotsom is dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister afdoende heeft gemotiveerd dat de door De Wouwse Tol gestelde omzetschade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om de minister op de voet van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het besluit van 18 januari 2011 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen.

De minister dient met inachtneming van hetgeen onder 7.3. en 7.4 is overwogen nader te motiveren of en zo ja, in hoeverre de door De Wouwse Tol geleden schade binnen het normaal ondernemersrisico valt. Indien blijkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende omzetschade dient dit bedrag in een nieuw besluit te worden toegekend.

10. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding onderscheidenlijk verschuldigdheid van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt de minister van Infrastructuur en Milieu op om binnen zestien weken na de verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 18 januari 2011 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. G. Snijders, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 december 2012

299.