Uitspraak 201200446/1/A1

201200446/1/A1.
Datum uitspraak: 1 augustus 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Rotterdam,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2011 in zaken nrs. 08/20 en 10/3343 in het geding tussen:

[appellant]

en

het dagelijks bestuur van de deelgemeente Rotterdam-Noord.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 september 2007 heeft het dagelijks bestuur vrijstelling en bouwvergunning verleend aan VVO Vastgoed B.V. voor het oprichten van een dakopbouw en het gedeeltelijk veranderen van de achterbouw van de winkel bij het pand op het perceel Bergweg 62 te Rotterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 22 januari 2008 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 30 september 2009 heeft het dagelijks bestuur met toepassing van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) vrijstelling verleend voor het bij besluit van 18 september 2007 vergunde bouwplan alsmede voor de op 12 augustus 2009 gevraagde gedeeltelijke wijziging daarvan en bouwvergunning verleend voor voormelde wijziging.

Bij besluit van 12 juli 2010 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de vermelding dat de vrijstelling ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO ook betrekking heeft op de achterbouw, ongegrond verklaard.

Bij besluit van 20 augustus 2010 heeft het dagelijks bestuur het besluit van 22 januari 2008 ingetrokken.

Bij uitspraak van 1 december 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 22 januari 2008 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard en het door [appellant] tegen het besluit van 12 juli 2010 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 januari 2012, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 februari 2012.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2012, waar [appellant], vergezeld door mr. drs. E.H. Mattie en ir. J.M.A. Hazenak, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. E. van Lunteren, ing. A. Van Leussen en S. van der Linden, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Het bouwplan voorziet in het veranderen van de achterbouw op het perceel en het vervangen van de kap op de bovenverdieping door een dakopbouw en het realiseren van een dakterras. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oude Noorden-rest" rust op het perceel de bestemming "Winkel, waarboven woningen gestapeld". Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan.

2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen processueel belang heeft bij de behandeling van zijn beroep gericht tegen het besluit van 22 januari 2008. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het dagelijks bestuur niet heeft beoogd de bouwaanvraag van 17 mei 2007 af te wijzen.

2.2.1. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur bij besluit van 12 juli 2010 heeft beoogd de aanvraag van 17 mei 2007, ingekomen op 21 mei 2007, af te wijzen. Dit volgt niet uit de besluiten van het dagelijks bestuur. Dit leidt echter in zoverre niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Bij besluit van 30 september 2009 is het besluit van 18 september 2007 gedeeltelijk gewijzigd en is vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het veranderen van de achterbouw op het perceel en het vervangen van de kap op de bovenverdieping door een dakopbouw en het realiseren van een dakterras, met inachtneming van de gedeeltelijke wijziging van de ligging van het dakterras. Uit het besluit van 12 juli 2010, zoals verduidelijkt in het besluit van 20 augustus 2010, blijkt dat het besluit op bezwaar van 22 januari 2008 is ingetrokken. Nu de bezwaren van [appellant] gericht tegen het besluit van 18 september 2007 zijn beoordeeld in de procedure tegen het besluit van 30 september 2009, heeft [appellant], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geen procesbelang bij het door het dagelijks bestuur ingetrokken besluit op bezwaar van 22 januari 2008.

Het betoog faalt.

2.3. Nu, mede gelet op hetgeen in 2.2.1 is overwogen, de aanvraag van 17 mei 2007 niet is ingetrokken maar gedeeltelijk is gewijzigd op 12 augustus 2009, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het dagelijks bestuur een ontheffing krachtens de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) diende te verlenen. De aanvraag van 17 mei 2007 is ingediend voor de inwerkingtreding van de Wro. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 september 2010 in zaaknr. 201002910/1/H1), is op de aanvraag om bouwvergunning het recht van toepassing zoals dat gold ten tijde van het indienen van de aanvraag. Dat het bouwplan op een ondergeschikt punt is gewijzigd maakt niet dat het tijdstip waarop deze wijziging is ingediend, 12 augustus 2009, bepalend is voor het toepasselijke recht. Een zodanige wijziging kan niet op één lijn worden gesteld met een geheel nieuwe aanvraag.

2.4. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep van [appellant] gegrond en dient de uitspraak te worden vernietigd voor zover daarbij het beroep van [appellant] gegrond is verklaard, het aan hem gerichte besluit van 12 juli 2010 is vernietigd en de rechtsgevolgen van dat besluit in stand zijn gelaten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling de door [appellant] in beroep aangevoerde gronden tegen voormeld besluit van 12 juli 2010 behandelen.

2.5. Het betoog van [appellant] dat het dagelijks bestuur niet alsnog vrijstelling kon verlenen voor het veranderen van de achterbouw in het besluit van 12 juli 2010 mist feitelijke grondslag. Bij besluit van 30 september 2009 heeft het dagelijks bestuur het besluit van 18 september 2007 gewijzigd en vrijstelling verleend krachtens artikel 19, derde lid, van de WRO. De achterbouw maakt blijkens de (gewijzigde) bouwtekening eveneens onderdeel uit van deze besluiten. Gelet hierop valt hetgeen het dagelijks bestuur heeft vermeld in het besluit van 12 juli 2010 slechts aan te merken als een verduidelijking van de al verleende vrijstelling.

Het betoog van [appellant] dat geen rekening is gehouden met de hoogteoverschrijding van de in het bestemmingsplan toegestane bouwhoogte van de achterbouw faalt gelet op het voorgaande evenzeer, nu de hoogte van de achterbouw onderdeel uitmaakt van de vrijstelling.

2.6. [appellant] betoogt in beroep dat het dagelijks bestuur ten onrechte heeft overwogen dat het bouwplan niet in strijd is met de Bouwverordening 1993 van de Gemeente Rotterdam (hierna: de bouwverordening). Hij voert hiertoe aan dat het dagelijks bestuur ingevolge het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (hierna: het Biab) diende te beschikken over een verkennend bodemonderzoek en dat gelet op het rapport "Integraal bodemonderzoek Oude Noorden" sprake is van een mogelijke bodemverontreiniging. Daarnaast betoogt [appellant] dat het dagelijks bestuur geen vergunning heeft mogen verlenen omdat de fundering onder de achterbouw niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in het Bouwbesluit.

2.6.1. Ingevolge artikel 2.4.1 van de Bouwverordening 1993 van de gemeente Rotterdam (hierna: de bouwverordening) mag op een bodem die zodanig is verontreinigd dat schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van de gebruikers niet worden gebouwd voor zover dat bouwen betrekking heeft op een bouwwerk:

a. waarin voortdurend of nagenoeg voortdurend mensen zullen verblijven;

b. voor het bouwen waarvan een reguliere bouwvergunning is vereist; en

1. dat de grond raakt, of

2. waarvan het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik niet wordt gehandhaafd.

2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 oktober 2008 in zaak nr. 200708975/1) is in het stelsel van de Woningwet geen plaats voor een beslissing omtrent de bouwvergunning anders dan op grond van een daartoe strekkende aanvraag. Dat in afwijking van die aanvraag wordt gebouwd, doet daar niet aan af en kan in het kader van deze procedure niet aan de orde komen, nu dit een kwestie van handhaving betreft. Nu de werkzaamheden aan de fundering niet zijn vergund en in de aanvraag geen werkzaamheden zijn voorzien aan de fundering die de grond roeren, heeft het dagelijks bestuur terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het niet kon beslissen op de aanvraag vanwege het ontbreken van een verkennend bodemonderzoek als bedoeld in het Biab.

Voorts heeft het dagelijks bestuur zich terecht op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat in het rapport "Integraal bodemonderzoek Oude Noorden" van 13 mei 1991 is vermeld dat op een nabij gelegen perceel een loodverontreiniging is geconstateerd niet ertoe leidt dat aannemelijk is dat de grond van het perceel ter plekke zodanig is verontreinigd dat schade of gevaar valt te verwachten voor de gezondheid van de gebruikers van het te realiseren bouwwerk. Van strijd met artikel 2.4.1. van de bouwverordening is dan ook niet gebleken.

[appellant] heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de met het bouwplan aangebrachte veranderingen aan de muren en de bovenverdieping van de achterbouw zoals is aangevraagd niet wordt voldaan aan het Bouwbesluit. Dat de fundering niet zou voldoen aan het Bouwbesluit is thans niet aan de orde.

Het betoog faalt.

2.7. Het betoog van [appellant] dat de bouw op het perceel niet conform de bij de bouwaanvraag behorende bouwtekeningen heeft plaatsgevonden biedt evenmin aanknopingspunten voor vernietiging van het besluit, omdat thans alleen de bouwvergunning aan de orde is en niet de vraag of in afwijking daarvan is gebouwd.

2.8. Verder betoogt [appellant] dat het dagelijks bestuur geen bouwvergunning heeft kunnen verlenen nu het zich niet heeft kunnen baseren op het welstandsadvies van 20 juli 2007 van de Commissie voor Welstand en Monumenten Rotterdam (hierna: de welstandscommissie). Volgens [appellant] zorgt het bouwplan voor een onaanvaardbare ruimtelijke inbeslagname van het onbebouwde binnenterrein. Hij verwijst ter staving van dit betoog naar een advies van het Bureau M&DM van 15 januari 2011. In dit advies schrijft Bureau M&DM dat het welstandsadvies niet in overeenstemming is met de Koepelnota Welstand van de gemeente Rotterdam, nu de helderheid van de achtergevel volledig teniet wordt gedaan door de buitenproportionele hoogte van de zichtbelemmerende aanbouw. Daarnaast refereert de aanbouw op geen enkele wijze aan de architectuur van het hoofdgebouw, aldus Bureau M&DM.

2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 mei 2009 in zaak nr. 200804977/1) mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het college in strijd is met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.

2.8.2. De welstandscommissie heeft in haar adviezen van 20 juli 2007, 2 maart 2011 en 22 juni 2011 gereageerd op het bouwplan en de adviezen van Bureau M&DM. De Afdeling ziet, gelet op deze adviezen in het betoog van [appellant] geen aanleiding voor het oordeel dat het dagelijks bestuur zich niet in redelijkheid op het advies van de welstandscommissie heeft kunnen baseren. Hierbij is van belang dat de achterbouw volgens de welstandscommissie niet past binnen het kader van de loketcriteria waarmee kleine uit- en aanbouwen worden beoordeeld. Daarom dient volgens de welstandscommissie aansluiting te worden gezocht bij de gebiedsgerichte criteria voor verbouwingen in het gebiedstype 'niet-planmatige uitbreidingen'. Nu deze criteria slechts ten dele op aan- en uitbouwen van toepassing zijn, gelet op het feit dat het een aanbouw aan de achterzijde van het pand op het perceel betreft en bij dit pand en de buurpanden karakteristieke kenmerken ontbreken, heeft de welstandscommissie aan de hand van de concrete context bekeken op welke wijze het bouwplan past binnen de omgeving. De welstandscommissie heeft gesteld dat door een donkere gedekte kleur te kiezen voor de gevelvlakken de aanbouw aansluit op de tuinachtige omgeving waar deze onderdeel van uitmaakt. De witte kozijnen en het glas zijn overeenkomstig de kozijnen van de hoofdmassa uitgevoerd. Voorts is de uitbouw verwant met de puien van de bovenbouw, nu deze ook liggen en vrijwel in gelijke verhouding zijn.

De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de welstandscommissie niet op voormelde wijze tot haar positieve advies heeft kunnen komen. Zij heeft, mede door haar reactie op de adviezen van Bureau M&DM, gemotiveerd uiteengezet waarom zij van mening is dat het bouwplan bezien in relatie met zijn omgeving voldoet aan redelijke eisen van welstand, ook al worden daarbij niet alle criteria uit de welstandsnota gevolgd. Weliswaar wordt in het door [appellant] overgelegde advies een andere visie gegeven op het bouwplan dan de visie van de welstandscommissie, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat de adviezen van de welstandscommissie niet deugdelijk zijn.

Het betoog faalt.

2.9. [appellant] betoogt voorts dat het dagelijks bestuur ten onrechte heeft overwogen dat het in redelijkheid vrijstelling voor het bouwplan heeft kunnen verlenen. Hij voert hiertoe aan dat het dagelijks bestuur zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat slechts één uur minder zonlicht gedurende één dag per jaar wordt genoten en dat zijn belang bij het behoud van een ongestoord gebruik van zijn tuin zwaarder dient te wegen dan het belang van realisering van het bouwplan en het revitaliseren van de winkelstraat door middel van het toestaan van bebouwing op het binnenterrein.

2.9.1. Het betoog van [appellant] dat geen vrijstelling kon worden verleend omdat het bouwplan niet past binnen het beleid om binnenpleinen zoveel mogelijk onbebouwd te laten en niet te gebruiken voor winkeldoeleinden faalt, nu het bouwplan slechts voorziet in een verhoging van de bestaande bebouwing waardoor de gebruikte oppervlakte van het binnenterrein niet zal veranderen.

2.9.2. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de hoogte van de achterbouw tot gevolg heeft dat [appellant] gedurende een dag per jaar een uur minder zonlicht heeft op zijn perceel. Nu dit - naar niet in geschil is - onjuist is heeft het dagelijks bestuur het besluit van 12 juli 2010 onvoldoende deugdelijk gemotiveerd waarom het in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen.

Het betoog slaagt.

2.10. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 12 juli 2010 gelet op hetgeen onder 2.9.2 is overwogen alsnog gegrond verklaren. Dit besluit komt in zoverre wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vernietiging in aanmerking.

2.11. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 april 2009 in zaak nr. 200803001/1 (pdf, 826 kB)) dienen, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te worden onderzocht, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr. 200705490/1), is voor het in stand laten van de rechtsgevolgen niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. In een geval als het onderhavige, waarin een besluit is vernietigd omdat het onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd, kan er uit een oogpunt van proceseconomie aanleiding zijn om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten indien het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit en alsnog onderzoek verricht en het besluit voldoende motiveert en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na het alsnog verrichte onderzoek en de kenbaar gemaakte motivering de rechterlijke toets kan doorstaan.

2.12. Bij brief van 9 maart 2011 heeft het dagelijks bestuur bij de rechtbank een bezonningsstudie overgelegd. In de bezonningsstudie is de oude situatie met de nieuwe situatie vergeleken. Dat deze studie de verschillen in schaduwwerking op het perceel van [appellant] op onjuiste wijze weergeeft is niet aannemelijk gemaakt, nu de bezonningsstudie zowel in de bestaande situatie als in de nieuwe situatie, - naar niet in geschil is -, van dezelfde uitgangspunten uitgaat. Dat de tuin van [appellant] in werkelijkheid mogelijk lager ligt dan in de studie is weergegeven, maakt, anders dan [appellant] betoogt, gelet op het vorenstaande niet dat de verschillen tussen de bestaande en nieuwe situatie groter zijn dan waarvan in de bezonningsstudie wordt uitgegaan. Weliswaar neemt de schaduwwerking door het bouwplan toe, maar deze toename is niet van dien aard dat het dagelijks bestuur niet in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen.

Het betoog faalt.

2.13. De Afdeling zal gelet op hetgeen overwogen in 2.12 bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 12 juli 2010 geheel in stand blijven.

2.14. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

2.15. De kosten van een deskundige die [appellant] stelt te hebben gemaakt, komen op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was. Ter bepaling of het inroepen van een niet-juridische deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] daarvan mogen uitgaan. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bestaan, overeenkomstig de door [appellant] opgegeven uren dat aan het rapport door Bureau M&DM is besteed, uit € 200,00 (4 uur x een forfaitaire vergoeding van €50,00).

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2011 in zaken nrs. 08/20 en 10/3343, voor zover daarbij het beroep van [appellant] in zaak nr. AWB 10/3343 gegrond is verklaard, het aan [appellant] gerichte besluit van 12 juli 2010, kenmerk U2010-3494-CD-ml, is vernietigd en is bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 12 juli 2010, kenmerk U2010-3494-CD-ml, gegrond;

IV. vernietigt dat besluit;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. veroordeelt het dagelijks bestuur van de deelgemeente Rotterdam-Noord tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 200,00 (zegge: tweehonderd euro).

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, ambtenaar van staat.

w.g. Wortmann w.g. Montagne
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2012

374-700.