Uitspraak 201204130/1/T1/V4

201204130/1/T1/V4.
Datum uitspraak: 4 juni 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van:

[vreemdeling],
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, van 16 april 2012 in zaak nr. 12/10657 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 maart 2012 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 16 april 2012, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 23 april 2012, hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij daarbij de Afdeling verzocht hem schadevergoeding toe te kennen. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 31 mei 2012 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat zij voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing en met toepassing van de spoedprocedure (PPU) uitspraak te doen op drie voor te leggen vragen. De tekst van deze vragen was in concept bijgevoegd.

Partijen hebben op 4 juni 2012 hierop gereageerd.

2. Overwegingen

Feiten

2.1. Blijkens het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 28 maart 2012 is de vreemdeling, die stelt afkomstig te zijn uit Afghanistan, op die dag tijdens een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid (hierna: MTV-controle) op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) staande gehouden als passagier van een voertuig voorzien van een Duits kenteken. De staandehouding heeft plaatsgevonden op de Rijksweg A67/E34, op het baanvak komende vanuit Duitsland, in de gemeente Venlo. In het proces-verbaal van bevindingen van 28 maart 2012 is onder meer aangegeven dat de controle overeenkomstig artikel 4.17a, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) is uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding, dat de staandehouding heeft plaatsgevonden binnen een zone van twintig kilometer vanaf de landsgrens met Duitsland, dat in de maand maart op de desbetreffende locatie een of meerdere toezichtscontroles hebben plaatsgevonden voor de totale duur van 54 uur en 38 minuten, dat op de desbetreffende locatie op 28 maart 2012 een of meerdere toezichtscontroles hebben plaatsgevonden voor de totale duur van 1 uur en dat tijdens deze controle daadwerkelijk 2 vervoermiddelen zijn stilgehouden, zijnde een deel van de gepasseerde vervoermiddelen.

Bij besluit van 28 maart 2012 is de vreemdeling krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring gesteld.

Aangevallen uitspraak

2.2. De rechtbank heeft naar aanleiding van het betoog van de vreemdeling dat de staandehouding en de bewaring onrechtmatig zijn omdat de MTV-controle duidt op een verboden grenscontrole en daarmee strijdig is met Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode), overwogen dat de MTV-controle rechtmatig is, nu uit een uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2012 in zaak nr. 201111442/1/V4 (pdf, 955 kB) blijkt dat een controle als hier aan de orde niet in strijd is met de Schengengrenscode.

Grief

2.3. De vreemdeling, die zich ten tijde van de MTV-controle in een Eurolinerbus komende vanuit Duitsland bevond, klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat er op het moment van de controle geen redelijk vermoeden van illegaal verblijf bestond. Hierom heeft de rechtbank naar zijn mening ten onrechte overwogen dat de staandehouding rechtmatig is.

Beoordeling

2.4. Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), voor zover thans van belang, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen.

Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 9 tot en met 11, van de Schengengrenscode wordt verstaan onder:

(9) "grenstoezicht": de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens;

(10) "grenscontroles": de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten;

(11) "grensbewaking": de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken.

Ingevolge artikel 20 kunnen de binnengrenzen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.

Ingevolge artikel 21 doet de afschaffing van het toezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk aan:

a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen:

i) niet grenstoezicht tot doel hebben;

ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;

iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;

iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;

b) de uitoefening van de veiligheidscontroles bij personen door de overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de vervoersondernemingen, voor zover deze controles ook worden verricht bij personen die binnen de lidstaat reizen;

c) de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen;

d) de verplichting van de onderdanen van derde landen om hun aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst.

Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

Ingevolge het zesde lid worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regelen gegeven omtrent de toepassing van de voorgaande leden van dit artikel.

2.4.1. In het arrest van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 & C-189/10, Melki en Abdeli, (hierna: het Melki en Abdeli-arrest; www.curia.europa.eu) heeft het Hof een uitleg van de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode gegeven in verband met de uitoefening van de bij artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale verleende controlebevoegdheden binnen het grondgebied van Frankrijk. Het Hof heeft in de punten 68 tot en met 75 het volgende overwogen:

"68. Wat de controles van artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale betreft, moet worden vastgesteld dat deze niet "aan de grenzen" worden verricht, maar binnen het nationale grondgebied en dat zij losstaan van de overschrijding van de grens door de gecontroleerde persoon. In het bijzonder worden zij niet verricht op het ogenblik dat de grens wordt overschreden. Bij die controles gaat het dus niet om de bij artikel 20 van verordening nr. 562/2006 verboden grenscontroles, maar om controles binnen het grondgebied van een lidstaat als bedoeld in artikel 21 van die verordening.

69. Artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006 bepaalt dat de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Bijgevolg zijn controles binnen het grondgebied van een lidstaat slechts overeenkomstig voornoemd artikel 21, sub a, verboden wanneer zij hetzelfde effect hebben als grenscontroles.

70. Luidens de tweede zin van deze bepaling kan de uitoefening van de politiebevoegdheid in het bijzonder niet worden geacht hetzelfde effect te hebben als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen niet grenstoezicht tot doel hebben, gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit, worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen en, ten slotte, op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd.

71. Met betrekking tot de vraag of de uitoefening van de bij artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale verleende controlebevoegdheden hetzelfde effect heeft als grenscontroles, zij in de eerste plaats vastgesteld dat de in die bepaling voorziene controles niet hetzelfde doel hebben als de grenscontroles in de zin van verordening nr. 562/2006. Volgens artikel 2, punten 9 tot en met 11, van deze verordening wordt met laatstgenoemde controles beoogd, zekerheid te verkrijgen dat de personen het grondgebied van de lidstaat mogen binnenkomen dan wel verlaten, en voorts te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken. Daarentegen ziet de voormelde nationale bepaling op de controle van de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten. Aan de mogelijkheid voor een lidstaat om in zijn nationale recht in dergelijke verplichtingen te voorzien, wordt ingevolge artikel 21, sub c, van verordening nr. 562/2006 geen afbreuk gedaan door de afschaffing van de controles aan de binnengrenzen.

72. In de tweede plaats volstaat het feit dat de territoriale werkingssfeer van de bevoegdheid als verleend bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling beperkt is tot een grensgebied, op zich niet voor de vaststelling dat de uitoefening van deze bevoegdheid hetzelfde effect als grenscontroles heeft in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, zulks gelet op de bewoordingen en het doel van dit artikel 21. Met betrekking tot de controles aan boord van een trein die een internationale verbinding verzorgt en op een tolsnelweg voorziet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling evenwel in bijzondere regels inzake haar territoriale werkingssfeer, wat dan weer een aanwijzing kan vormen dat er wel sprake is van datzelfde effect.

73. Voorts bevat artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale, dat controles toestaat ongeacht het gedrag van de betrokken persoon en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, in het bijzonder met betrekking tot de intensiteit en de frequentie van de controles die op die rechtsgrondslag mogen worden uitgevoerd, noch preciseringen noch beperkingen van de aldus verleende bevoegdheid teneinde te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid door de bevoegde autoriteiten leidt tot controles met hetzelfde effect als grenscontroles in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006.

74. Een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles wordt verleend, die enerzijds beperkt is tot het grensgebied van de lidstaat met andere lidstaten en anderzijds losstaat van het gedrag van de gecontroleerde persoon en van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, kan slechts voldoen aan de in het licht van het rechtszekerheidsvereiste uitgelegde artikelen 20 en 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, indien zij in het noodzakelijke kader voor de aan die autoriteiten verleende bevoegdheid voorziet, teneinde met name de beoordelingsvrijheid te sturen waarover die autoriteiten bij de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid beschikken. Dat kader moet waarborgen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles, zoals met name blijkt uit de in artikel 21, sub a, tweede zin, van verordening nr. 562/2006 vermelde omstandigheden.

75. In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 67, lid 2, VWEU en de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 562/2006 zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van die staat met de staten die partij zijn bij de OUSA, de identiteit van eenieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles."

2.4.2. In de naar aanleiding van het Melki en Abdeli-arrest gewezen uitspraak van 28 december 2010 in zaak nr. 201010789/1/V3 (pdf, 895 kB) heeft de Afdeling onder 2.6. overwogen dat de MTV-controles niet op de grens en op het moment van grensoverschrijding worden uitgevoerd, maar in een gebied achter de grens, zodat geen sprake is van een grenscontrole, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode. Artikel 20 van de Schengengrenscode heeft betrekking op deze in voormeld artikel 2, aanhef en onder 10, bedoelde controle, waarbij sprake is van bemande grensdoorlaatposten, waar een ieder die de grens wil overschrijden, op het moment dat die grensoverschrijding plaatsvindt, kan worden gecontroleerd op onder meer reisdocumenten en voorwaarden voor toegang. Daarvan is bij een MTV-controle geen sprake.

De Afdeling heeft vervolgens vastgesteld dat er ten aanzien van de MTV-controle, zoals die vóór de inwerkingtreding van artikel 4.17a van het Vb 2000 met toepassing van de toen geldende regelgeving werd uitgevoerd, voldoende aanwijzingen waren dat de controle het effect van een grenscontrole kon hebben. Voorts is overwogen dat uit punt 74 van het Melki en Abdeli-arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van de controle niet dat effect kan hebben, niet in een beleidsregel, maar in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd, waarin onder meer de intensiteit en de frequentie van het onderzoek nader worden gereguleerd.

2.4.3. Bij Besluit van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vb 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, dat op 1 juni 2011 in werking is getreden (Stb. 2011, 262), is artikel 4.17a van het Vb 2000 ingevoerd. Het artikel luidt als volgt:

1. De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Wet, om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen:

a. op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het Schengengebied;

b. in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens;

c. op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.

2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding.

Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.

3. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht staande gehouden.

4. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.

5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden.

In de Nota van toelichting is over deze bepaling het volgende opgemerkt: "Met deze wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt beoogd zodanige waarborgen te geven dat het toezicht op vreemdelingen ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (verder te noemen: het mobiel toezicht) niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole in de zin van de Schengengrenscode. Hiermee wordt gevolg gegeven aan de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 22 juni 2010 (arrest Melki en Abdeli) en de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2010, en wordt het mobiel toezicht in overeenstemming met artikel 21, onderdeel a, van de Schengengrenscode gebracht."

2.4.4. Bij uitspraak van 20 oktober 2011 in zaak nr. 201108181/1/V4 (pdf, 728 kB) heeft de Afdeling overwogen dat met de inwerkingtreding van artikel 4.17a van het Vb 2000 is voldaan aan hetgeen in eerdergenoemde uitspraak van 28 december 2010 was bepaald. In die uitspraak heeft de Afdeling, anders dan de rechtbank in die zaak, voorts overwogen dat uit het Melki en Abdeli-arrest niet kan worden afgeleid dat in artikel 4.17a rekening had moeten zijn gehouden met het gedrag van betrokkene of met specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, zodat hierin geen grond is gezien voor het oordeel dat die bepaling niet zou voldoen aan de eisen die voortvloeien uit het Melki en Abdeli-arrest.

2.4.5. In latere uitspraken heeft de Afdeling zich wederom gebogen over de vraag of artikel 4.17a van het Vb 2000 in strijd is met artikel 21 van de Schengengrenscode.

2.4.6. Bij uitspraken van 5 maart 2012 (onder meer in zaak nrs. 201110741/1/V4 (pdf, 933 kB) en 201111442/1/V4 (pdf, 955 kB)) heeft de Afdeling overwogen dat het standpunt van de vreemdeling, dat de bevoegdheid tot het uitvoeren van een MTV-controle niet aan artikel 21 van de Schengengrenscode kan worden ontleend omdat de daarin genoemde politiebevoegdheden zouden zijn beperkt tot situaties waarin openbare orde-motieven een rol spelen, zoals in de Franse regeling waarop het Melki en Abdeli-arrest betrekking heeft, niet kan worden gevolgd. Bij dit oordeel is betrokken dat de woorden "kan met name" in artikel 21, aanhef en onder a, van de Schengengrenscode aangeven dat het hier gaat om een niet-uitputtende beschrijving van omstandigheden waarin niet kan worden gezegd dat de uitoefening van de politiële bevoegdheid het effect van een grenscontrole heeft.

Voorts is in die uitspraken overwogen dat de Europese Commissie met betrekking tot het voornemen om zowel artikel 22 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord (hierna: de Schengenuitvoeringsovereenkomst) als de bijbehorende verwijzing daarnaar in artikel 21, onder d, van de Schengengrenscode in te trekken (zie voorstel van 10 maart 2011 tot wijziging van de Schengengrenscode en van de Schengenuitvoeringsovereenkomst (COM(2011) 118 definitief), te kennen heeft gegeven dat de voorgestelde wijziging geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om te voorzien in gerichte controles ter bestrijding van illegale immigratie op hun grondgebied, binnen de grenzen van artikel 21, onder a tot en met c.

Dat de controles op een zodanige afstand worden uitgevoerd dat moet worden aangenomen dat de gecontroleerde personen allen grensgangers zijn, maakt de controle naar het oordeel van de Afdeling niet onrechtmatig. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit het Melki en Abdeli-arrest geen algeheel verbod op controle op grensgangers kan worden afgeleid. Evenmin kan uit het arrest worden afgeleid dat voor de vraag of de MTV-controle het effect van een verboden grenscontrole heeft, bepalend is of het individu deze als zodanig ervaart. In dit verband is in de uitspraken van 5 maart 2012 mede overwogen dat is gebleken dat het aantal voertuigen op de weg en het aantal treinen dat daadwerkelijk wordt gecontroleerd, in de praktijk zeer beperkt is.

2.4.7. In voormelde jurisprudentie van de Afdeling is de in het Melki en Abdeli-arrest gegeven interpretatie van de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode betrokken. De Afdeling heeft geoordeeld dat het Hof in het arrest voldoende duidelijkheid heeft gegeven over de wijze waarop kan worden gewaarborgd dat een in de nabijheid van een binnengrens uitgevoerde controle feitelijk niet het effect van een grenscontrole kan hebben. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat met de vaststelling van artikel 4.17a van het Vb 2000 de MTV-controles, die worden uitgevoerd met het oog op het bestrijden van illegaal verblijf na grensoverschrijding, overeenkomstig artikel 21, onder a, van de Schengengrenscode, thans zodanig worden gepland en uitgevoerd, dat deze duidelijk verschillen van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen.

2.4.8. Bij uitspraak van 7 februari 2012 (vanaf 17 februari 2012 te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN: BV6172) heeft de Rechtbank Roermond (sector strafrecht) onder verwijzing naar de Afdelingsuitspraken van 28 december 2010 en 20 oktober 2011 overwogen dat de tot dan toe gevormde jurisprudentie onvoldoende duidelijkheid bood met betrekking tot de vraag of de waarborgen van artikel 4.17a van het Vb 2000 voldoen aan de eisen die in het arrest Melki en Abdeli zijn gesteld. Bovendien is, aldus de rechtbank, bij de huidige formulering van artikel 4.17a van het Vb 2000 geen rekening gehouden met het gedrag van betrokkene of met specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat. De rechtbank heeft vervolgens aan het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: "Is artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 in strijd met het verbod op grenscontroles respectievelijk op aan grenscontroles gelijk te stellen controles als bedoeld in artikel 20 en 21 van de Schengengrenscode? Zo ja, komt een beroep hierop ook toe aan niet-EU burgers dan wel personen die geen verblijfstitel in een lidstaat van de EU hebben?" Het Hof heeft aan deze verwijzingsuitspraak het nummer C-88/12 toegekend (PB EU 28 april 2012, C 126/7).

Voorts heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (sector strafrecht), hierna: het Gerechtshof, bij uitspraak van 11 mei 2012 (LJN: BW5488; www.rechtspraak.nl), geoordeeld dat de MTV-controle, ook indien deze met inachtneming van artikel 4.17a van het Vb 2000 is uitgevoerd, hetzelfde effect heeft als een grenscontrole als bedoeld in artikel 21 van de Schengengrenscode. Daarvan is naar het oordeel van het Gerechtshof sprake, als:

i) de bevoegdheid niet is gebaseerd op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar het karakter heeft van een controlebevoegdheid;

ii) de controlebevoegdheid wordt uitgeoefend uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke overschrijding van de binnengrenzen, en iii) de controle is gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat.

Het Gerechtshof heeft voorts geoordeeld: "Dat een controle niet doorlopend en op een vaste plaats plaatsvindt en is onderworpen aan kwantitatieve restricties, zoals die van artikel 4.17a, derde tot en met vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, maakt naar oordeel van het hof nog niet dat die controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Het hof ziet het als zijn taak uitsluitend de uitgevoerde controle te beoordelen op de vraag of deze het effect heeft van een grenscontrole. Het hof acht het voor de beantwoording van die vraag niet relevant dat er (langdurige) periodes zijn waarin aan dezelfde snelweg geen controles plaatsvinden en evenmin dat er andere (snel-)wegen met buurlanden zijn waar in het geheel geen controles worden verricht."

2.4.9. Gegeven deze stand van zaken bestaan binnen de Nederlandse (appel)rechtspraak thans verschillen in interpretatie van de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode, welke zien op het doel van de controle (vraag 1), het vermoeden van illegaal verblijf (vraag 2) en de inperking van de controlebevoegdheid (vraag 3). De Afdeling zal over deze elementen vragen aan het Hof stellen met het verzoek daarover bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen.

2.5. Prejudiciële vragen

Vraag 1

Moet artikel 21 van de Schengengrenscode aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de uitoefening van een nationale bevoegdheid als verleend in artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 en nader uitgewerkt in artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000, om in gebieden achter de binnengrenzen controles op personen uit te voeren, teneinde na te gaan of deze voldoen aan de in de lidstaat geldende vereisten voor rechtmatig verblijf?

Vraag 2

a. Staat artikel 21 van de Schengengrenscode eraan in de weg dat nationale controles, zoals controles bedoeld in artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000, worden uitgevoerd op basis van algemene informatie en ervaringsgegevens over illegaal verblijf van personen ter plaatse van de te houden controle als bedoeld in artikel 4.17a, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, of dienen bij de uitvoering van dergelijke controles concrete aanwijzingen te bestaan dat een te controleren individuele persoon illegaal in de betreffende lidstaat verblijft?

b. Verzet artikel 21 van de Schengengrenscode zich ertegen dat een dergelijke controle wordt uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van de onder a bedoelde algemene informatie en ervaringsgegevens over illegaal verblijf, indien dit in beperkte mate gebeurt?

Vraag 3

Moet artikel 21 van de Schengengrenscode aldus worden uitgelegd dat met het inperken van de controlebevoegdheid op een wijze als omschreven in een wettelijke regeling als artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000, in voldoende mate is gewaarborgd dat een controle feitelijk niet het in artikel 21 van de Schengengrenscode verboden effect van een grenscontrole kan hebben?

Verzoek om toepassing van de prejudiciële spoedprocedure als bedoeld in artikel 267, laatste alinea, VWEU

2.6. In gevallen waarin een oordeel moet worden gegeven over de rechtmatigheid van een vrijheidsontnemende maatregel zal spoedig uitspraak moeten worden gedaan. De Afdeling heeft zich de vraag gesteld of in deze zaak een verzoek om toepassing van de versnelde procedure (PPA), dan wel een verzoek om toepassing van de spoedprocedure (PPU) moet worden gedaan. Nu de vreemdeling in de onderhavige zaak in bewaring zit en de situatie valt binnen het beleidsterrein van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, ziet de Afdeling aanleiding om het Hof krachtens artikel 104 ter van het Reglement voor de procesvoering te verzoeken de onderhavige prejudiciële vragen te behandelen volgens de spoedprocedure, zulks vanwege het feit dat de beantwoording van de vragen relevant is voor de bewaring van de vreemdeling. De Afdeling voegt daaraan toe dat in Nederland meerdere vergelijkbare zaken bij verschillende rechters voorliggen, waarbij sprake is van bewaring.

2.7. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de hierboven geformuleerde vragen:

vraag 1:

Moet artikel 21 van de Schengengrenscode aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de uitoefening van een nationale bevoegdheid als verleend in artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 en nader uitgewerkt in artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000, om in gebieden achter de binnengrenzen controles op personen uit te voeren, teneinde na te gaan of deze voldoen aan de in de lidstaat geldende vereisten voor rechtmatig verblijf?

vraag 2:

a. Staat artikel 21 van de Schengengrenscode eraan in de weg dat nationale controles, zoals controles bedoeld in artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000, worden uitgevoerd op basis van algemene informatie en ervaringsgegevens over illegaal verblijf van personen ter plaatse van de te houden controle, zoals bedoeld in artikel 4.17a, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, of dienen bij de uitvoering van dergelijke controles concrete aanwijzingen te bestaan dat een te controleren individuele persoon illegaal in de betreffende lidstaat verblijft?

b. Verzet artikel 21 van de Schengengrenscode zich ertegen dat een dergelijke controle wordt uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van de onder a bedoelde algemene informatie en ervaringsgegevens over illegaal verblijf, indien dit in beperkte mate gebeurt?

vraag 3:

Moet artikel 21 van de Schengengrenscode aldus worden uitgelegd dat met het inperken van de controlebevoegdheid op een wijze als omschreven in een wettelijke regeling als artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000, in voldoende mate is gewaarborgd dat een controle feitelijk niet het in artikel 21 van de Schengengrenscode verboden effect van een grenscontrole kan hebben?

II. schorst de behandeling tot het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.C.S. Bakker, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Bakker
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2012

393.