Uitspraak 200905009/1/H3

200905009/1/H3.
Datum uitspraak: 20 oktober 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Justitie,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 16 juni 2009 in zaak nr. 08/763 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheek Voorzorg B.V.

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2007 heeft de minister het verzoek van Voorzorg van 12 september 2007 om openbaarmaking van afschriften van inschrijvingen voor de openbare aanbesteding voor de regio's Noord West en Zuid Oost van de levering van medicatie en farmaceutische zorg aan de Dienst Justitiële Inrichtingen afgewezen.

Bij besluit van 11 april 2008 heeft de minister het door Voorzorg daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht het door Voorzorg daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, het besluit van 26 oktober 2007 herroepen en verklaard dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 11 april 2008. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juli 2009, hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 31 augustus 2009 heeft Voorzorg de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Voorzorg heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F. Boone, werkzaam bij het ministerie, en Voorzorg, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 14 april 2010 in zaak nr. 200905009/1/T1/H3 heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen vier weken na de verzending van die tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het door de rechtbank vernietigde besluit op bezwaar van 11 april 2008 te herstellen.

De Afdeling heeft bij beschikking van 29 april 2010 de in de tussenuitspraak gegeven termijn desgevraagd verlengd.

Bij besluit van 21 mei 2010 heeft de minister de afwijzing van het verzoek van Voorzorg gehandhaafd.

Bij brief van 23 juni 2010 heeft Voorzorg een zienswijze ingediend.

De Afdeling heeft de zaak nogmaals ter zitting behandeld op 23 augustus 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door J.A.M. de Jong, mr. B. Lamens en mr. P.J.S. van den Bogaard, allen werkzaam bij het ministerie, en Voorzorg, vertegenwoordigd door mr. O.J.D.M.L. Jansen, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) wordt onder bestuurlijke aangelegenheid verstaan een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan eenieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder e, blijft het verstrekken van informatie eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

2.2. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister het verzoek om informatie van Voorzorg ten onrechte niet aan de Wob heeft getoetst. De rechtbank heeft het besluit van de minister van 11 april 2008 terecht vernietigd. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de rechtbank het besluit van de minister van 26 oktober 2007 ten onrechte heeft herroepen. De Afdeling heeft de minister opgedragen het bezwaar van Voorzorg te beoordelen op grond van de Wob.

Bij het besluit van 21 mei 2010 heeft de minister de afwijzing van het verzoek van Voorzorg gehandhaafd. Dit besluit wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Awb, in samenhang met artikel 6:24 van voornoemde wet, geacht voorwerp te zijn van het geding.

2.3. De minister heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het verzoek van Voorzorg geen betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid, als vereist in artikel 3, eerste lid, van de Wob. Hij heeft overwogen dat Voorzorg niet heeft vermeld op welke bestuurlijke aangelegenheid haar verzoek betrekking heeft. Een inschrijving van een ondernemer voor een Europese aanbesteding is volgens de minister slechts een eenzijdig aanbod voor het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Ook overigens bevatten zijns inziens de documenten geen inbreng voor het beleid van de minister met betrekking tot de inkoop van medicatie en farmaceutische zorg.

2.3.1. Voorzorg betoogt met recht dat dit standpunt van de minister de rechterlijke toets niet kan doorstaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701294/1), moet de term "bestuurlijk" bij de toepassing van de Wob ruim worden opgevat en heeft deze betrekking op het openbaar bestuur in al zijn facetten. De gevraagde documenten hebben betrekking op de wijze waarop de Staat omgaat met openbare aanbestedingen. Daarmee betreft het verzoek een bestuurlijke aangelegenheid.

2.4. Subsidiair heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat bepaalde informatie al openbaar is dan wel dat verschillende weigeringsgronden van de Wob aan openbaarmaking van de verzochte informatie in de weg staan. In de bijlage bij het besluit van 21 mei 2010 heeft de minister per inschrijver en per document de weigeringsgrond gespecificeerd.

2.5. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van de door de minister toegezonden documenten.

2.6. De minister stelt dat de bijlagen 1 tot en met 24 behorend bij de inschrijvingen, openbare modellen zijn welke door de inschrijvers dienen te worden ingevuld en te worden ondertekend. Deze stukken zijn, los van hetgeen door de inschrijvers is ingevuld, reeds openbaar. Het verzoek om informatie kan volgens de minister derhalve enkel betrekking hebben op de informatie die de inschrijvers op deze modellen hebben vermeld. Indien die gegevens reeds openbaar zijn, zoals de naam en het adres van de apotheek, kan verstrekking van die informatie volgens de minister achterwege blijven.

Daarnaast gaat het volgens de minister bij sommige documenten om uittreksels van het bij de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) berustende openbare handelsregister. Deze zijn reeds openbaar en kunnen daarom niet nogmaals openbaar worden gemaakt, aldus de minister. Voorzorg kan deze informatie bij de KvK opvragen. Ditzelfde geldt volgens de minister voor informatie uit het register, bedoeld in artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: het BIG-register).

2.6.1. Voorzorg betwist dat de modellen reeds openbaar zijn. Anders dan de minister heeft gesteld, zijn deze modellen niet op internet verkrijgbaar, aldus Voorzorg. Bovendien wijkt deze vorm van informatieverstrekking af van de vorm waarom Voorzorg heeft verzocht, hetgeen in strijd is met artikel 7, tweede lid, van de Wob. Dit geldt volgens haar eveneens voor informatie van de KvK en het BIG-register.

2.6.2. Zoals de minister ter zitting heeft medegedeeld, worden de modellen alsmede de namen van de inschrijvers voor de aanbesteding desgevraagd aan eenieder die daarom verzoekt toegestuurd. Gelet hierop heeft de minister zich naar het oordeel van de Afdeling op het standpunt mogen stellen dat deze informatie al openbaar is en door de minister derhalve niet meer openbaar kan worden gemaakt.

Met betrekking tot de informatie bij de KvK heeft de minister zich ook terecht op het standpunt gesteld dat deze informatie ingevolge de Handelsregisterwet 2007 al openbaar is en voor eenieder opvraagbaar is bij de KvK. Ook informatie uit het BIG-register is openbaar. De minister kan deze informatie niet meer openbaar maken. De plicht tot openbaarmaking ingevolge de Wob heeft geen betrekking op informatie die reeds openbaar is. Het betoog van Voorzorg over artikel 7, tweede lid, van de Wob behoeft derhalve geen bespreking.

2.6.3. Bijlage 8, blad 4, betreft de tabel voor financiële opgaven. Zoals de minister ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, bevat dit document slechts informatie over de gemiddelde jaaromzet van de inschrijvers en is deze informatie ook opgenomen in de jaarrekeningen van de betreffende inschrijvers. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is deze informatie opvraagbaar bij de KvK en wordt deze informatie geacht openbaar te zijn. De minister behoeft deze informatie derhalve niet meer anderszins openbaar te maken.

2.7. De minister heeft zich met betrekking tot de bijlagen 3 tot en met 7, bijlage 8, blad 2 en 3, en bijlage 9, de stukken van verzekeraars, de plannen van aanpak en een rekeningafschrift, op het standpunt gesteld dat deze documenten vertrouwelijk zijn overgelegd en bedrijfsgegevens bevatten, zodat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob aan openbaarmaking in de weg staat.

2.7.1. Dat de betreffende documenten door de inschrijvers vertrouwelijk zijn overgelegd, is niet in geschil.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 11 maart 2009 in zaak nr. 200804130/1), dient artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob naar zijn aard restrictief te worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake, indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers.

2.7.2. De bijlagen 3 tot en met 7 behoeven slechts te worden bijgevoegd indien gebruik wordt gemaakt van onderaanneming. De minister heeft zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat een gegeven waaruit blijkt of gebruik wordt gemaakt van onderaanneming, bedrijfsinformatie is en dat dit valt onder de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Zoals de minister in zijn besluit van 21 mei 2010 uiteen heeft gezet blijkt uit deze informatie met welke onderaannemers wordt ingeschreven. Hieruit kunnen wetenswaardigheden worden afgeleid met betrekking tot de kring van leveranciers.

2.7.3. Bijlage 8, blad 2 en 3, bevat modellen voor referenties. Volgens de minister geven de gegevens die op dit model worden ingevuld inzicht in de referenties, de gemiddelde jaaromzet en totale opdrachtwaarde bij de betreffende referent. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat geen grond om dit standpunt voor onjuist te houden. Uit de betreffende documenten kunnen wetenswaardigheden worden afgeleid met betrekking tot de kring van afnemers, zodat de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob aan de orde is. De minister is derhalve gehouden openbaarmaking van deze documenten te weigeren. De stelling van Voorzorg, dat de kans aanzienlijk is dat de referenties van de andere inschrijvers haar bekend zijn, kan hier reeds niet aan afdoen, nu het gaat om openbaarmaking jegens eenieder.

2.7.4. Bijlage 9 betreft het format tarieven. Volgens de minister geven de tarieven en percentages inzicht in de kosten waartegen een product of een dienst kan worden geleverd. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat dit bedrijfsgegevens zijn en dat derhalve artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, aan openbaarmaking in de weg staat.

2.7.5. Onder de documenten bevinden zich stukken van verzekeraars. Volgens de minister kan hieruit worden afgeleid waar en waarvoor een rechtspersoon is verzekerd, tot welk bedrag en welke premies worden betaald. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat ook dit bedrijfsgegevens zijn en derhalve dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, aan openbaarmaking in de weg staat.

2.7.6. Onder de gevraagde documenten bevinden zich een toelichting op de organisatie en een plan van aanpak. Volgens de minister wordt in deze stukken vermeld hoe de inschrijvers te werk gaan, welke relaties zij hebben en hoe zij denken aan alle wensen van de aanbestedende dienst te voldoen. Voorts bevatten deze stuken informatie over tarieven en kortingen en een toelichting daarop. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat dit bedrijfsgegevens zijn en derhalve dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob aan openbaarmaking in de weg staat.

2.7.7. Onder de documenten bevindt zich voorts een rekeningafschrift waarop een betaling aan de overheid is vermeld. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister terecht gesteld dat dit een bedrijfsgegeven is en derhalve dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, aan openbaarmaking in de weg staat.

2.8. Onder de documenten bevinden zich ingevulde aanvraagformulieren voor een verklaring omtrent het gedrag voor rechtspersonen (hierna: de vog-rp), als bedoeld in artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: de Wjsg), en besluiten op deze aanvragen.

2.8.1. Het primaire standpunt van de minister is dat het verstrekken van justitiële en strafvorderlijke gegevens wordt beheerst door het gesloten verstrekkingenregime van de Wjsg en dat de Wob hierop niet van toepassing is. Deze stelling biedt echter geen grondslag om te weigeren deze documenten openbaar te maken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 november 2007 in zaak nr. 200702527/1), kan titel 2A van de Wjsg, die gaat over de verwerking van strafvorderlijke gegevens, niet worden aangemerkt als een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en wijkt de Wob hier derhalve niet voor.

2.8.2. Het subsidiaire standpunt van de minister is dat het belang van openbaarheid niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. Dit standpunt kan de rechterlijke toets wel doorstaan. De Afdeling volgt de minister in zijn stelling dat het aanvraagformulier vog-rp en alle bijlagen daarbij standaardmodellen zijn en derhalve reeds openbaar. Voor zover de formulieren gegevens bevatten die in de privésfeer liggen, heeft de minister met een beroep op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob mogen weigeren deze gegevens openbaar te maken. Ook heeft de minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de beslissingen op de aanvragen zodanig raken aan de persoonlijke levenssfeer van de bestuurders van de betrokken inschrijvers dat het belang van openbaarheid niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de bestuurders van de betrokken inschrijvers. Het betoog van Voorzorg dat de minister slechts de afwijzende beslissingen op de aanvragen niet openbaar hoeft te maken, wordt verworpen. Zoals de minister terecht uiteen heeft gezet, zou het volgen van dit standpunt tot gevolg hebben dat uit het uitblijven van openbaarmaking van een vog-rp kan worden afgeleid dat kennelijk reden bestond de vog-rp te weigeren.

2.9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 26 oktober 2007 heeft herroepen en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 11 april 2008, en te worden bevestigd voor het overige. Het beroep tegen het besluit van 21 mei 2010 is ongegrond.

2.10. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 16 juni 2009 in zaak nr. 08/763, voor zover de rechtbank het besluit van de minister van Justitie van 26 oktober 2007 heeft herroepen en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van de minister van Justitie van 11 april 2008;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Justitie van 21 mei 2010 ongegrond;

V. veroordeelt de minister van Justitie tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheek Voorzorg B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. W. Konijnenbelt, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.W. Mouton, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.A. Idema, ambtenaar van staat.

w.g. Konijnenbelt w.g. Idema
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2010

512.