Uitspraak 200801217/1

200801217/1.
Datum uitspraak: 19 november 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bizon Media Groep B.V., gevestigd te Amstelveen,
appellante,

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/108 van de rechtbank Utrecht van 11 december 2007 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bizon Media Groep B.V.

en

het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort.

1. Procesverloop

Bij besluit van 2 augustus 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort (hierna: het college) Bizon Media Groep B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast om de zonder bouwvergunning aangebrachte reclameobjecten, zoals vermeld in de bijlage bij het besluit, in de gemeente Amersfoort te verwijderen en verwijderd te houden. Tevens heeft het college Bizon Media Groep B.V. gelast om de objecten, zoals vermeld in de bijlage bij het besluit, vrij te houden van frames en andere vormen van reclamedragers.

Bij besluit van 28 november 2006 heeft het college het door Bizon Media Groep B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, zij het met een correctie van de last onder dwangsom en met opneming van de hoogte van de aan de last tot vrijhouden verbonden dwangsom.

Bij uitspraak van 11 december 2007, verzonden op 8 januari 2008, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het door Bizon Media Groep B.V. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Bizon Media Groep B.V. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 februari 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 17 maart 2008.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2008, waar het college, vertegenwoordigd door M. Bosma en mr. E.J. van Eyck, beiden ambtenaar in dienst van de gemeente, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. De in geding zijnde reclameobjecten zijn frames waarin een reclameposter van het zogenoemde A0 formaat kan worden opgehangen. De frames zijn door Bizon Media Groep B.V. bevestigd aan diverse bouwwerken met een nutsvoorziening zoals transformatorhuisjes.

2.2. Bizon Mediagroep B.V. betoogt dat de rechtbank, door de Woningwet als wettelijk kader te hanteren, ten onrechte is voorbijgegaan aan het onderscheid tussen commerciële en niet-commerciële reclame-uitingen. Volgens Bizon Mediagroep B.V. had het college op grond van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), waarin dit onderscheid wel wordt gemaakt, in ieder geval niet handhavend kunnen optreden tegen niet-commerciële reclame-uitingen.

2.2.1. Het handhavend optreden tegen de frames en posters op grond van de Woningwet levert een inmenging op in het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van Bizon Mediagroep B.V. op vrijheid van meningsuiting. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 19 april 2006 in zaak nr. 200505829/1, kan in een geval waarin aan de totstandkoming van een bouwwerk zwaarwegende bezwaren zijn verbonden, een (bouw)verbod dat een dergelijk nadeel wegneemt noodzakelijk worden geacht ter bescherming van de rechten van anderen, zoals bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM.

Bij de beantwoording van de vraag of het beoogde bouwwerk onevenredig bezwarend is voor anderen, dient, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 25 januari 1996 in zaak nr. H01.95.0253 (Gst. 1996, 7034, 7), aandacht te worden geschonken aan onder meer de vormgeving van het bouwwerk en de aard van zijn omgeving. Anders dan Bizon Mediagroep B.V. stelt, kunnen redelijke eisen van welstand daarbij worden aangemerkt als een belang waarvoor een beperking van het recht op grond van het tweede lid kan worden gerechtvaardigd. Gelet op de negatieve adviezen van de welstandcommissie Amersfoort (hierna: welstandscommissie) van 5 oktober 2005 en 8 maart 2006 heeft het college zich op het standpunt kunnen stellen dat de frames en posters onevenredig bezwarend zijn voor omwonenden. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het handhavend optreden tegen de frames en posters op grond van de Woningwet niet in strijd is met artikel 10 van het EVRM.

Het betoog faalt.

2.3. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet wordt onder bouwen verstaan het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk, alsmede het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een standplaats.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet aangemerkt het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

1° de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk,

2° de bebouwde oppervlakte niet wordt uitgebreid, en

3° het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.

2.4. Bizon Mediagroep B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor de frames en posters geen bouwvergunning is vereist, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Hiertoe voert zij aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de posters die onder het regime van handelsreclame vallen als bedoeld in de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amersfoort en de frames die bouwvergunningvrij zijn als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb.

2.4.1. De transformatorhuisjes moeten worden aangemerkt als bouwwerken, het aanbrengen van de frames hieraan als het veranderen van die bouwwerken. Het aanbrengen van de frames moet dan ook worden beschouwd als bouwen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. Anders dan Bizon Mediagroep B.V. betoogt zijn de frames niet aan te merken als tijdelijke constructies, nu zij bedoeld zijn om permanent ter plaatse te functioneren.

2.4.2. De rechtbank heeft terecht, met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 juni 1998 in zaak nr. H01.97.0843 (BR 1998, p. 754), overwogen dat de betrokken transformatorhuisjes er als drager van reclameframes een functie bij krijgen die wezenlijk verschilt van de functie die ze daarvoor al hadden. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat er, anders dan Bizon Mediagroep B.V. aanvoert, wijziging plaatsvindt in het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik van de transformatorhuisjes, zodat niet wordt voldaan aan het vereiste van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, sub 3 van het Bblb.

2.4.3. De rechtbank heeft voorts terecht, met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 25 januari 2006, nr. 200503639/1 overwogen dat geen onderscheid moet worden gemaakt tussen de frames en de posters nu de frames ruimte bieden voor de posters, zodat de invulling van de frames mede in aanmerking moet worden genomen bij de beschouwing van de uitstraling ervan bezien vanuit het oogpunt van welstand. Dientengevolge heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de frames en posters onder de Woningwet vallen en niet onder de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amersfoort.

2.5. Nu geen bouwvergunning voor het aanbrengen van de frames en posters is verleend, is gebouwd in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden.

2.6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.7. Bizon Mediagroep B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de adviezen van de welstandscommissie van 5 oktober 2005 en 8 maart 2006 niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen, zodat het college ze niet aan zijn besluit van 2 augustus 2006 ten grondslag had mogen leggen. Zij voert daartoe aan dat de welstandscommissie ten onrechte voor alle transformatorhuisjes een negatief advies heeft uitgebracht en daarmee voorbij is gegaan aan de meerwaarde die de frames en posters voor de omgeving kunnen hebben.
2.7.1. Het college mag, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van een welstandsadvies behoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de aanvrager of een derdebelanghebbende een deskundigenrapport overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie. Dit is slechts anders indien het advies van de adviesraad naar inhoud en wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen. Het Beeldkwaliteitsprotocol buitenruimte van KAW architecten en adviseurs dat Bizon Mediagroep B.V. eerst in hoger beroep heeft overgelegd, is in algemene bewoordingen gesteld en daarin wordt niet specifiek ingegaan op de desbetreffende bouwwerken. Een motivering op welke punten de welstandsadviezen tekortschieten ontbreekt dan ook, waardoor het protocol geen twijfel oplevert over de deugdelijkheid van de welstandsadviezen. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat, de negatieve adviezen van de welstandscommissie in aanmerking genomen, geen concreet zicht op legalisatie bestond.

2.8. Bizon Mediagroep B.V. betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel identieke situaties wel toestaat in zogenoemde abri's. Zoals de Afdeling eerder, onder verwijzing naar een advies van de adviesraad welstand Het Overstigt, heeft overwogen in de uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr. 200704645/1, maakt een reclameframe, anders dan bij transformatorhuisjes het geval is, een geïntegreerd onderdeel uit van de abri. In tegenstelling tot transformatorhuisjes wordt in abri's naast de reclame ook functionele informatie geplaatst en past reclame in de sociaal-culturele context van de abri als ontmoetings- en verzamelplaats van mensen. Voorts zijn de transformatorhuisjes door de reclame niet langer onopvallende functionele elementen in de omgeving.

Het vorenstaande in aanmerking genomen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat legalisatie niet in de rede ligt.

2.9. In het besluit van 2 augustus 2006 was de dwangsom bepaald op € 1000,00 per transformatorstation bij het verstrijken van de begunstigingstermijn en vervolgens € 1000,00 per periode van vier weken per transformatorstation dat niet aan de last is voldaan, met een maximum van € 5000,00. Bovendien was in dit besluit de last tot vrijhouden van frames en andere vormen van reclamedragers opgenomen.

Bij de beslissing op bezwaar van 28 november 2006 heeft het college het maximaal te verbeuren bedrag van de last onder dwangsom gesteld op € 5.000,00 per transformatorstation. Voorts heeft het college de hoogte van de aan de last tot vrijhouden verbonden dwangsom alsnog vermeld.

2.10. Bizon Media Groep B.V. betoogt dat het college in verband met deze wijzigingen het bezwaar gegrond had moeten verklaren en het primaire besluit had moeten vernietigen. Voorts is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op haar in dit verband aangevoerde grond dat de begunstigingstermijn had moeten worden aangepast.

2.10.1. In artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt. Een bezwaarschrift mag er echter niet toe leiden dat de heroverweging gebruikt wordt om een verslechtering van de positie van de indiener te bereiken die zonder de bezwaarschriftprocedure niet mogelijk zou zijn.

2.10.2. De last tot verwijdering en verwijderd houden en de last tot het vrijhouden zijn inhoudelijk niet gewijzigd. Voorts is de positie van Bizon Mediagroep B.V. als gevolg van de bezwaarschriftprocedure niet verslechterd.

Uit de bijlage bij het besluit van 2 augustus 2006 en het verhandelde ter zitting blijkt bovendien dat het aantal transformatorhuisjes waarop de last tot verwijdering en verwijderd houden onder dwangsom betrekking heeft de 5 ruimschoots overtreft. Nu de dwangsom van € 1000,00 hierin al wel per transformatorhuisje was gesteld, voorzag het primaire besluit ook in de maximaal te verbeuren dwangsom per transformatorhuisje. De correctie van de last onder dwangsom betreft dan ook een verduidelijking die past binnen de termen van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb.

Ook het alsnog opnemen van de hoogte van de dwangsom met betrekking tot de last tot het vrijhouden, kan als een verduidelijking worden aangemerkt. Ter zitting heeft het college verklaard dat de aan de last tot verwijdering en verwijderd houden verbonden dwangsom, eveneens betrekking had op de last tot het vrijhouden. Naar het oordeel van de Afdeling had Bizon Media Groep B.V. dit, gelet op de formulering van het besluit van 2 augustus 2006, voorafgaand aan de correctie reeds kunnen begrijpen. Verder kon zij - gelet op het karakter van de last- verbeurte van de dwangsom nog voorkomen.

In de in 2.9 weergegeven wijzigingen behoefde het college dan ook geen aanleiding te zien tot aanpassing van de begunstigingstermijn.

Het betoog faalt.

2.11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Soede
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2008

270-593.