Uitspraak 201807687/1/V6

201807687/1/V6.
Datum uitspraak: 28 augustus 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Maastricht,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 augustus 2018 in zaak nr. 18/739 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 25 oktober 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 11.250,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav, in totaal € 51.250,00.

Bij besluit van 17 november 2017 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 25 oktober 2016 herroepen voor zover een boete van € 11.250,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav is opgelegd en die boete op € 7.500,00 vastgesteld. De staatssecretaris heeft de totale boete derhalve vastgesteld op € 47.500,00.

Bij uitspraak van 6 augustus 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. N. Koene, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, mr. J.J.A. Huisman en M.J.M. Eggen, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met zaken nrs. 201807492/1/V6, 201807499/1/V6, 201807501/1/V6, 201807597/1/V6, 201807650/1/V6, 201807652/1/V6, 201807655/1/V6, 201807658/1/V6, 201807659/1/V6, 201807660/1/V6, 201807665/1/V6, 201807669/1/V6 en 201807677/1/V6.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    In het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 29 juli 2015, kenmerk 121300787/29, en de bijlagen staat het volgende.

De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav naar aanleiding van een melding van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV). Bij het UWV bestond een vermoeden dat door het Roemeense bedrijf [bedrijf A] onterecht was genotificeerd voor grensoverschrijdende dienstverrichting. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat vijf Roemeense vreemdelingen in de periode 9 augustus 2013 tot en met 11 augustus 2013 voor [appellante] vloerwerkzaamheden hebben verricht. Deze vloerwerkzaamheden vonden plaats op de locatie [locatie] te [plaats]. [appellante] heeft de opdracht voor deze vloerwerkzaamheden gegeven aan [bedrijf B], gevestigd te [plaats], die voor de uitvoering van de werkzaamheden [bedrijf A] heeft ingeschakeld. Het UWV Werkbedrijf heeft voor de vloerwerkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Het onderzoek heeft zich voornamelijk gericht op de vraag of de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval van toepassing is.

Daarnaast blijkt uit het onderzoek dat [appellante] heeft verzuimd om de identiteit van de vijf vreemdelingen vast te stellen aan de hand van het document als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en een afschrift daarvan in haar administratie op te nemen, waardoor [appellante] artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav heeft overtreden.

Werkgeverschap

3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav valt aan te merken. [appellante] voert aan dat zij slechts een dienst heeft afgenomen van de dienstverlener [bedrijf B]. [appellante] verwijst naar de algemene voorwaarden die waren gevoegd bij de inkooporder van 19 juli 2013, waarin staat dat [bedrijf B] de werkzaamheden niet mag uitbesteden. Volgens [appellante] was geen sprake van werkgeverschap, maar van een relatie tussen een dienstverlener en een dienstontvanger. [appellante] verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 29 februari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:795, waarin die rechtbank oordeelde dat de staatssecretaris onvoldoende had gemotiveerd dat er sprake was van werkgeverschap bij een opdrachtgever. Volgens [appellante] doet zich in haar geval dezelfde situatie voor. Verder voert [appellante] aan dat zij de vreemdelingen niet in staat heeft gesteld om de werkzaamheden te verrichten, omdat zij [bedrijf B] in de algemene voorwaarden uitdrukkelijk had verboden om de werkzaamheden uit te besteden.

3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583), biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.

Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1598) kan het vorenstaande anders zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.

Het is aan de staatssecretaris om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de staatssecretaris in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

3.2.    De rechtbank heeft [appellante] terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. In het besluit van 17 november 2017 heeft de staatssecretaris op goede gronden overwogen waarom [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt en dus niet slechts een dienst heeft afgenomen. De staatssecretaris heeft daarin terecht gewezen op de reële mogelijkheid die [appellante] had om feitelijk invloed uit te oefenen op de wijze waarop [bedrijf B] de werkzaamheden kwam verrichten. De werkzaamheden vonden immers op het terrein en onder het toezicht van [appellante] plaats. [appellante] was er ook van op de hoogte wie de werkzaamheden zou uitvoeren, doordat zij de vreemdelingen als bezoeker had geregistreerd. [appellante] had gelet op de verklaring van [manager] ook feitelijke bemoeienis met de werkzaamheden, zowel voorafgaand aan als ten tijde van de uitvoering ervan, door haar wensen voor de uitvoering van de vloer aan [bedrijf B] door te geven en door contact op te nemen met [bedrijf B] indien iets bijgemaakt of hersteld moest worden.

Dat in de algemene voorwaarden die waren gevoegd bij de inkooporder van 19 juli 2013 een verbod aan [bedrijf B] is opgenomen om de werkzaamheden uit te besteden doet daar niet aan af. Immers, [appellante] heeft de vreemdelingen in staat gesteld om de werkzaamheden te verrichten. Voor [appellante] was het daarbij mogelijk om bij aanvang van de werkzaamheden de vreemdelingen te controleren en hen eventueel de toegang tot het distributiecentrum te ontzeggen. Verder slaagt het beroep op de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant alleen al niet, omdat de Afdeling bij uitspraak van 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3329, die uitspraak heeft vernietigd. De rechtbank Oost-Brabant had ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris niet deugdelijk had gemotiveerd dat de opdrachtgever als werkgever in de zin van de Wav moest worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

Grensoverschrijdende dienstverrichting

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. [appellante] voert aan dat de rechtbank de criteria, geformuleerd in het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2011, Vicoplus e.a., ECLI:EU:C:2011:64, verkeerd heeft toegepast. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat de vreemdelingen in dienst waren en zijn gebleven van [bedrijf A]. Uit de overeenkomsten voor diensten tussen de vreemdelingen en [bedrijf A], de verklaring van [directeur], directeur van [bedrijf A], en het notificatieformulier blijkt volgens [appellante] dat de vreemdelingen in dienst waren en zijn gebleven bij [bedrijf A].

4.1.    Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 10 februari 2011, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de Richtlijn 91/71/EG (PB 1997 L 18, hierna: de Detacheringsrichtlijn) een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Uit het als bijlage bij het boeterapport van 29 juli 2015 gevoegde informatieverzoek van 15 november 2013 van de Inspectie SZW aan de Roemeense autoriteiten blijkt dat [bedrijf A] slechts één werknemer, [directeur], in dienst heeft. Zij functioneert ook als enig vennoot en administrateur van [bedrijf A]. Blijkens het informatieverzoek van 13 maart 2015 zijn de vreemdelingen in Roemenië geregistreerd als zelfstandig ondernemer. De vreemdelingen hebben geen arbeidsovereenkomsten gesloten met [bedrijf A]. In de overeenkomsten voor diensten tussen de vreemdelingen en [bedrijf A] staat vermeld dat de vreemdelingen onafhankelijke professionals zijn. Uit het boeterapport komt verder naar voren dat [bedrijf A] voornamelijk een administratieve rol heeft gespeeld bij de werkzaamheden van de vreemdelingen en dat [bedrijf B] het gezag over de vreemdelingen uitvoerde. [directeur] heeft verklaard dat zij een overzicht ontvangt van vreemdeling [vreemdeling A] die, evenals vreemdeling [vreemdeling B], als voorman optreedt. In dat overzicht staat welke vreemdelingen hebben gewerkt en hoeveel dagen en uren zij hebben gewerkt. Aan de hand hiervan maakt [directeur] een definitieve factuur op voor [bedrijf A] en zorgt zij voor de loonbetalingen aan de vreemdelingen. [bedrijf B] zet volgens [directeur] een opdracht in de Google agenda, waarin [bedrijf B] de dagen van de opdracht noteert, het aantal vierkante meters vloer en hoeveel werknemers nodig zijn. [vreemdeling B] en [vreemdeling A] kunnen de Google agenda vervolgens inzien. [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij aan de hand van de Google agenda ziet wat hij moet doen. [bedrijf B] stuurt volgens [vreemdeling A] de vreemdelingen aan en controleert of de opdracht goed is uitgevoerd. [bedrijf B] regelt de huisvesting, de vliegtickets en de bedrijfsauto.

Gelet op het vorenstaande heeft de staatssecretaris voldoende feiten en omstandigheden genoemd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat de vreemdelingen niet in dienst waren van [bedrijf A]. [appellante] wijst er terecht op dat [directeur] heeft verklaard dat de vreemdelingen werkzaam zijn voor [bedrijf A] en dat de vreemdelingen overeenkomsten voor diensten hebben gesloten met [bedrijf A], waardoor de vreemdelingen feitelijk niet als zelfstandige werkzaam zijn geweest. Dit is echter niet van doorslaggevende betekenis, omdat dit niet betekent dat de vreemdelingen ook daadwerkelijk in dienst waren van [bedrijf A].

Reeds omdat de vreemdelingen niet in dienst waren van [bedrijf A] is er geen sprake van een grensoverschrijdende dienstverrichting. Dit betekent dat de vloerwerkzaamheden die de vijf vreemdelingen hebben verricht buiten het kader van de Detacheringsrichtlijn vallen. De Wav is onverkort van toepassing en de rechtbank heeft aldus terecht overwogen dat [appellante] voor de vloerwerkzaamheden diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Aangezien het UWV Werkbedrijf geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Het betoog faalt.

5.    Het betoog van [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris er niet in is geslaagd om aan te tonen dat is voldaan aan de overige criteria die in het arrest van het Hof van 10 februari 2011 zijn gesteld aan grensoverschrijdende dienstverrichting, behoeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen, geen bespreking.

Matiging

6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. [appellante] voert aan dat zij al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat het werk zou worden uitbesteed, gelet op het verbod dat zij had opgenomen in de algemene voorwaarden bij de inkooporder. [appellante] vertrouwde op [bedrijf B] en was niet op de hoogte van de inzet van vreemdelingen door [bedrijf B], zodat de boete dient te worden gematigd. [appellante] verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 2 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC8519. [appellante] voert verder aan dat zij, nadat de staatssecretaris haar had aangemerkt als overtreder van de Wav, direct maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen. [appellante] heeft nu een paspoortcontrole ingevoerd. Volgens [appellante] heeft zij voorts niet eerder in strijd met de Wav gehandeld, waardoor zij niet kan worden gezien als malafide werkgever. Ook voert [appellante] aan dat zij geen financieel voordeel door de overtreding heeft behaald en de vreemdelingen niet heeft uitgebuit.

Verder heeft [appellante] op de zitting betoogd dat de boete gelet op de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (hierna: de Beleidsregel) dient te worden gematigd met 25%, omdat tussen de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteur en het insturen van het boeterapport een periode van meer dan zes maanden zit.

6.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

6.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:542), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat [appellante], gelet op de verklaring van manager [manager], erop vertrouwde dat de verantwoordelijkheid voor de identiteitsvaststelling van de vreemdelingen bij [bedrijf B] lag, komt voor haar risico. De door [appellante] aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 2 april 2008 geeft geen aanleiding om de boete te matigen. Anders dan in die uitspraak zijn de vloerwerkzaamheden niet zonder medeweten en toestemming van [appellante] uitgevoerd. Gelet op de mate van verwijtbaarheid kunnen de door [appellante] gestelde omstandigheden dat zij geen malafide werkgever is, inmiddels maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen en geen financieel voordeel heeft behaald, niet tot een matiging van de boete leiden. Met de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft [appellante] in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. De rechtbank heeft dus terecht overwogen dat niet is gebleken van omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, die ertoe leiden dat de overtreding [appellante] niet of in verminderde mate kan worden verweten.

Het betoog van [appellante] dat de boete dient te worden gematigd, omdat tussen de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteur en het insturen van het boeterapport een periode van meer dan zes maanden zit slaagt niet. Het boeterapport, waarop de staatssecretaris de boete heeft gebaseerd, is op 29 juli 2015 opgemaakt en, blijkens de afsluiting op pagina 33, verzonden naar de boeteoplegger. Blijkens pagina 29 van het boeterapport is op 23 maart 2015 antwoord ontvangen van de Roemeense autoriteiten op het tweede informatieverzoek van de Inspectie SZW en is dit antwoord verwerkt in het boeterapport. Derhalve bedraagt de periode tussen de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteur en het insturen van het boeterapport aan de staatssecretaris minder dan zes maanden, zodat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete met 25%, zoals in de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel is bedoeld.

Het betoog faalt.

Artikel 5:51 van de Awb

7.    [appellante] betoogt dat de boete dient te worden gematigd, omdat de redelijke termijn van artikel 5:51 van de Awb is overschreden.

7.1.    Het boeterapport is op 29 juli 2015 opgemaakt en verzonden naar de boeteoplegger. De boetekennisgeving aan [appellante] dateert van 26 februari 2016. Het besluit tot oplegging van de boete is van 25 oktober 2016. Hiermee is de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen termijn van 13 weken overschreden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831) is deze termijn echter een termijn van orde, zodat aan de overschrijding daarvan geen gevolgen zijn verbonden. Derhalve heeft de rechtbank hierin terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen.

Het betoog faalt.

Overschrijding redelijke termijn

8.    [appellante] betoogt dat zij op de rechtbankzitting heeft aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft dit betoog volgens [appellante] ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

8.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, en 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3938) is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.

8.2.    De boetekennisgeving is verzonden op 26 februari 2016. Het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 6 augustus 2018, zodat deze fase ruim twee jaar en vijf maanden heeft geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn bedroeg ten tijde van deze uitspraak derhalve ruim vijf maanden. In de gevallen waarin de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden, ligt een vermindering van het boetebedrag met 5% met een maximum van € 2.500,00 in de rede (arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226). De rechtbank heeft dus ten onrechte de boete van € 47.500,00 niet met € 2.375,00 verminderd tot € 45.125,00.

Het betoog slaagt.

Conclusie

9.    Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 17 november 2017 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 25 oktober 2016 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op het onder 8.2 overwogene, de boete op € 45.125,00 vast te stellen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

10.    De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. Daarbij zal de Afdeling een wegingsfactor van 0,5 (licht) hanteren voor zover het de proceskosten van het beroep en het hoger beroep betreft.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 augustus 2018 in zaak nr. 18/739;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 november 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.2051.001/bob;

V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2016, kenmerk 071503626/03;

VI.    bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 45.125,00 (zegge: vijfenveertigduizend honderdvijfentwintig euro);

VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Groenendijk
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019

164-876.

BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]

2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

[…]

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 45

1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.

[…]

Artikel 56

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […]

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18)

Artikel 1

1. Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.

[…]

3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

[…]

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157)

Punt 1

Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Punt 2

In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. […]

Punt 14

[…] Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. […]

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

2. De beslistermijn wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de gedraging aan het openbaar ministerie is voorgelegd, tot de dag waarop het bestuursorgaan weer bevoegd wordt een bestuurlijke boete op te leggen.

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1˚. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

[…]

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[…]

Artikel 3

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning niet mag worden verlangd;

[…]

Artikel 15

1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

[…]

4. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

[…]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde

Artikel 1e

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015

Artikel 10

In alle andere gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Toelichting

[…]

In de artikelen 2 tot en met 9 wordt een aantal gronden en situaties omschreven waarin opgelegde boetes wegens overtreding van de Wav gezien de aard en de ernst van de overtreding gematigd kunnen worden, ongeacht de mate van verwijtbaarheid. Niet in alle gevallen is evenwel expliciet aan te geven wanneer en in welke mate een overtreding tot een bepaalde matiging dient te leiden.

Dit artikel omschrijft - naast de concreet omschreven situaties in de artikelen 2 tot en met 9 - in welke situaties de bestuurlijke boete in individuele omstandigheden kan worden gematigd. Daartoe kan bijvoorbeeld aard van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid aanleiding geven tot het matigen van de boete.

[…]

Percentage    Omschrijving

25%    Te lange periode tussen laatste ambtshandeling en insturen boeterapport

Tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport zit een periode van langer dan een halfjaar. Deze matiging geldt niet voor de periode vanaf inzending boeterapport tot en met hoger beroep. Voor een te lange procesduur.

[…]