Uitspraak 200705675/1

200705675/1.
Datum uitspraak: 2 april 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/3319 van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2007 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Moonstar B.V., gevestigd te Amsterdam,

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) Moonstar B.V. (hierna: Moonstar) een boete opgelegd van € 8.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 18 mei 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door Moonstar gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 juli 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door Moonstar ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dat besluit en het besluit van de staatssecretaris van 20 oktober 2005 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Moonstar heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 januari 2008, waar Moonstar, vertegenwoordigd door mr. M.A. Hoof, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 8:78 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) spreekt de rechtbank de beslissing, bedoeld in artikel 8:77, eerste lid, onderdeel c, van deze wet, in het openbaar uit, in tegenwoordigheid van de griffier.

2.2. De minister betoogt dat, nu de uitspraak van de rechtbank niet in het openbaar is uitgesproken, deze reeds hierom dient te worden vernietigd.

2.2.1. In de uitspraak van de rechtbank is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze is gedaan op 5 juli 2007 en is bekendgemaakt door verzending aan partijen op dezelfde dag. Uit de uitspraak zelf blijkt derhalve niet dat de beslissing overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:78 van de Awb, in het openbaar is uitgesproken. Evenmin bevindt zich bij de op de zaak betrekking hebbende stukken een proces-verbaal waaruit blijkt dat dat is geschied. De rechtbank is bij brief van 13 november 2007 verzocht het proces-verbaal van openbaarmaking van de aangevallen uitspraak aan de Afdeling te zenden dan wel aan te geven waarom het niet mogelijk is aan dit verzoek te voldoen. Bij brief van 22 november 2007 heeft de rechtbank te kennen gegeven niet aan dit verzoek te kunnen voldoen. De uitspraak is bekendgemaakt door toezending aan partijen, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt. Overige handelingen ter openbaarmaking hebben niet plaatsgevonden, aldus de rechtbank. Hieruit volgt dat de uitspraak in strijd met het bepaalde in artikel 8:78 van de Awb niet in het openbaar is uitgesproken.

Het betoog slaagt.

2.3. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gesteld op € 8.000, per persoon per beboetbaar feit.

2.5. Moonstar betoogt dat de staatssecretaris haar ten onrechte als werkgever heeft aangemerkt, aangezien zij niet degene is die in de uitoefening van een bedrijf de vreemdeling arbeid liet verrichten. Een werknemer van Moonstar heeft op de dag van de controle op eigen initiatief en zonder haar medeweten een voor Moonstar geheel onbekende vreemdeling gevraagd hem te helpen bij het lossen van de door Moonstar te vervoeren goederen. Het begrip werkgever, als neergelegd in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt - door haar als werkgever aan te merken - in dit geval te ver opgerekt, aldus Moonstar.

2.5.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Uit het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op onderscheidenlijk ambtseed en -belofte opgemaakte boeterapport van 19 juli 2005 blijkt dat [de vreemdeling] op het moment van de controle in Schiedam bezig was met het dragen van een zak meel afkomstig uit een vrachtwagen waarop de bedrijfsnaam Moonstar B.V. was aangebracht, waarmee vast staat dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht.

2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat de vreemdeling zonder medeweten van Moonstar in haar bedrijf arbeid heeft verricht, leidt derhalve niet tot een ander oordeel. De staatssecretaris heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat Moonstar als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

2.6. Voorts betoogt Moonstar dat het op deze wijze passeren van de werkgever door de werknemer een bijzondere omstandigheid is, die met zich brengt dat de hoogte van de opgelegde boete voor haar gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de boeteoplegging te dienen doelen.

2.6.1. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

2.6.2. In het besluit van 18 mei 2006 heeft de staatssecretaris zich met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete op het standpunt gesteld dat artikel 4:82 van de Awb hem de mogelijkheid biedt ter motivering van een besluit te verwijzen naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel en dat, nu hij zijn vaste gedragslijn met betrekking tot de berekening van boetes heeft neergelegd in de beleidsregels, hij te dien aanzien de motivering heeft kunnen beperken tot verwijzing naar beleidsregel 1. Afwijking van deze beleidsregel is geboden als strikte naleving daarvan, gezien de strekking hiervan en de onderliggende wettelijke regeling, in het concrete geval een onevenredig nadeel zou opleveren voor belanghebbende, in welk verband aan twee cumulatieve voorwaarden dient te worden voldaan. Er dienen bijzondere omstandigheden te zijn die voorts met zich brengen dat bepaling van de hoogte van de boete overeenkomstig de beleidsregel voor belanghebbende gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de boeteoplegging te dienen doelen. Volgens de staatssecretaris is van dergelijke bijzondere omstandigheden niet gebleken en is ook overigens niet gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding geven van boeteoplegging af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen.

2.6.3. Moonstar voert een groothandel in bakkerijproducten. Deze producten worden door middel van vrachtwagentransport bij de afnemers afgeleverd. De desbetreffende werknemer is bij Moonstar in dienst als vrachtwagenchauffeur. Uit de bij het boeterapport behorende verklaring van 31 mei 2005 van de bestuurder van Moonstar, [naam], blijkt dat het beleid binnen het bedrijf is dat slechts één persoon op de vrachtwagen rijdt en dat met de verzekeraar is afgesproken dat alleen personeel van Moonstar op de vrachtwagen aanwezig mag zijn. De chauffeurs hebben voorts - blijkens deze verklaring - de beschikking over een palletwagen waardoor geen bijrijder nodig is. [naam] heeft tevens verklaard dat de werknemer op eigen initiatief heeft gehandeld en dat hij de vreemdeling niet kent.

Blijkens de bij het boeterapport behorende verklaring van de vreemdeling van 21 april 2005 is hij door de werknemer in een café in Amsterdam benaderd om hem te helpen met het uitladen van zakken meel, hiervoor zou hij door deze werknemer worden betaald en is hij op de dag van de overtreding door hem opgehaald in de stad. Vervolgens zijn zij naar Schiedam gereden. Voorts heeft de vreemdeling verklaard niet te weten wie Moonstar is.

Gelet op dit door Moonstar ingeroepen en door de minister niet betwiste samenstel van feiten en omstandigheden, bestaat grond voor het oordeel dat in het besluit van 18 mei 2006 onvoldoende is gemotiveerd dat en waarom geen sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de in de beleidsregels neergelegde boetenormbedragen rechtvaardigen.

Het betoog slaagt.

2.7. De Afdeling zal het beroep van Moonstar tegen het besluit van 18 mei 2006 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De minister dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en binnen na te noemen termijn.

2.8. De minister wordt op na te melden wijze tot vergoeding van proceskosten veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2007 in zaak nr. 06/3319;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 mei 2006, kenmerk AI/JZ/2006/42839;

V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door Moonstar B.V. gemaakte bezwaar te nemen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij Moonstar B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan Moonstar B.V. onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan Moonstar B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 april 2008

382-510.