Uitspraak 201206323/1/V6

201206323/1/V6.
Datum uitspraak: 23 oktober 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] (hierna: [vennoot]) en [vennoot B], beiden wonend te Odijk,

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 1 juni 2012 in zaak nr. 12/167 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 11 mei 2011 heeft de minister [appellante] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 21 oktober 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 juni 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 januari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot], bijgestaan door mr. F.B. van Batenburg, advocaat te Alphen aan den Rijn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci en mr. A.H.M. Weeber, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per overtreding gesteld.

De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.

2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 22 maart 2011 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houden in dat de inspecteur op basis van de door de verbalisanten (hierna: de verbalisanten) dienstdoende bij het korpsonderdeel Vreemdelingenpolitie van de Politie Kennemerland, op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van 22 september en 16 november 2010, heeft vastgesteld dat een vreemdeling van Egyptische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) via een in- en uitleensituatie arbeid verrichtte, bestaande uit het verspreiden van reclamedrukwerk ten behoeve van [appellante], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt verder in [appellante] een opdracht tot verspreiding van reclamedrukwerk aan [bedrijf], gevestigd te Amsterdam, heeft gegeven en dat [bedrijf] in de werkgeversketen als uitlener wordt aangemerkt.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank het werkgeversbegrip, als bedoeld in de Wav, onjuist heeft uitgelegd en dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] in dit geval als werkgever van de vreemdeling dient te worden aangemerkt. Aangezien de onderhavige zaak identiek is aan de zaak die speelde in de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6, dient het besluit van 21 oktober 2011 te worden vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel en dient het besluit van 11 mei 2011 te worden herroepen, aldus [appellante].

3.1. In het besluit van 21 oktober 2011 heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat [appellante] aan [bedrijf] de opdracht heeft gegeven om het reclamedrukwerk te verspreiden, dat [bedrijf] deze opdracht aan [persoon] (hierna: [persoon]) heeft uitbesteed en dat [persoon] de werkzaamheden door onder anderen de vreemdeling heeft laten verrichten. De door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zijn ten behoeve van [appellante] verricht, aangezien zij het reclamedrukwerk heeft laten drukken en deze wenste te verspreiden. [appellante] dient daarom als werkgever in de zin van de Wav te worden beschouwd, aldus de minister.

Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat hij daarmee, anders dan in het besluit dat aan voormelde uitspraak van 21 september 2011 ten grondslag ligt, in het besluit van 21 oktober 2011 een op de zaak toegespitste motivering heeft gegeven.

3.2. Het standpunt van de minister kan niet worden gevolgd. De in het besluit van 21 oktober 2011 gebezigde bewoordingen geven geen blijk van een door de minister op de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak toegespitste motivering waarom [appellante] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt, dan wel waarom zij voor beboeting in aanmerking komt. De minister heeft dat besluit daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genomen. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

3.3. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep gegrond en dienen de aangevallen uitspraak en het besluit van 21 oktober 2011 te worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding te beoordelen of de rechtsgevolgen van dat besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen worden gelaten.

3.4. De minister heeft ter zitting toegelicht dat [appellante] invloed op de bezorging van het reclamedrukwerk had kunnen uitoefenen, aangezien de vreemdeling in het pand van [appellante] is geweest om het reclamedrukwerk op te halen, waar op dat moment een medewerker van de galerie aanwezig was. Voorts heeft [appellante] al meermaals opdracht tot het drukken en verspreiden van reclamedrukwerk aan [bedrijf] gegeven, zodat [appellante], gezien dit samenwerkingsverband, gehouden was om zich ervan te verzekeren dat de werkzaamheden conform het bepaalde in de Wav werden uitgevoerd, aldus de minister.

3.5. In de relatie tussen [appellante] en [bedrijf] is geen sprake geweest van een incidentele willekeurige dienstverlening binnen het zakelijke verkeer maar van een terugkerende dienstverlening waardoor in de loop der tijd feitelijk een wederkerend samenwerkingsverband is ontstaan. Gelet daarop bestond voor [appellante] als opdrachtgever de mogelijkheid invloed uit te oefenen op de wijze van dienstverlening bijvoorbeeld door het maken van afspraken daarover met [bedrijf] ter voorkoming van overtreding van de verbodspalingen uit de Wav. In dit geval bestond daarnaast voor [appellante] als opdrachtgever de mogelijkheid om ook feitelijk invloed uit te oefenen op de wijze van dienstverlening, omdat de bezorgers het reclamedrukwerk bij [appellante] kwamen ophalen, zodat [appellante] op dat moment zelf kon controleren of de bezorgers de verspreiding van het reclamedrukwerk mochten uitvoeren zonder in strijd te komen met voorschriften uit de Wav. Dat [appellante] ook daadwerkelijk feitelijke bemoeienis heeft gehad met de wijze van dienstverlening blijkt uit het feit dat [appellante] in het onderhavige geval een fiets had gehuurd voor de bezorgers ter vergemakkelijking van de verspreiding van het reclamedrukwerk. Onder deze omstandigheden dient [appellante] als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav te worden aangemerkt.

4. [appellante] betoogt verder dat de boete dient te worden gematigd, omdat de hoogte daarvan niet evenredig is ten opzichte van de door de Wav te dienen doelstellingen. Van belang is dat ook [bedrijf] is beboet, zodat de maatregel van de minister reeds effect had gesorteerd. Voorts handelde [appellante] geheel te goeder trouw. Onder deze omstandigheden dient de boete te worden gematigd, aldus [appellante].

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.2. Het hiervoor onder 4 vermelde betoog slaagt niet. Daartoe is het volgende redengevend.

4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.

Door erop te vertrouwen dat [bedrijf] bij het uitvoeren van de opdracht de voorschriften van de Wav zou naleven, mede omdat zich bij de uitvoering daarvan in het verleden geen problemen hadden voorgedaan, zonder daarover afspraken met [bedrijf] te maken, heeft [appellante] het risico genomen dat bij de uitvoering van de opdracht de Wav zou worden overtreden en zij daarvoor zou worden beboet. Van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan is onder deze omstandigheden geen sprake.

4.4. Dat [bedrijf] voor hetzelfde feit is beboet, doet niet af aan de ernst van de overtreding en de rol die [appellante] daarin heeft vervuld. Voor matiging van de boete om deze reden bestaat daarom geen aanleiding.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 oktober 2011 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt, naar volgt uit hetgeen onder 3.2 is overwogen, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal evenwel, gelet op de nadere motivering die de minister heeft gegeven en nu de overige voorgedragen beroepsgronden falen, bepalen dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 1 juni 2012 in zaak nr. 12/167;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 oktober 2011, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.0715.001;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de vennootschap onder firma de [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de vennootschap onder firma de [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2013

501.