Uitspraak 201608420/1/A3
201608420/1/A3.
Datum uitspraak: 22 november 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,
2. [appellant sub 2A], wonend te Driehuis, gemeente Velsen, en [appellant sub 2B], wonend te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 september 2016 in zaken nrs. 15/5997 en 15/5991 in het geding tussen:
[appellant sub 2A] en [appellant sub 2B]
en
het college.
Procesverloop
Bij twee afzonderlijke besluiten van 1 mei 2015 heeft het college aan [appellant sub 2A] en aan [appellant sub 2B] elk een bestuurlijke boete van € 12.000,00 opgelegd wegens het onttrekken van de woonruimte aan de [locatie 1] te Amsterdam aan de bestemming bewoning.
Bij afzonderlijke besluiten van 11 augustus 2015 heeft het college de door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 september 2016 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Voorts heeft de rechtbank het door [appellant sub 2B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen, bepaald dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van € 3.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2017, waar het college, vertegenwoordigd door A. Franke, en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. De Huisvestingswet is op 1 januari 2015 ingetrokken en in plaats daarvan is de Huisvestingswet 2014 in werking getreden. Ten tijde van de door het college gestelde overtreding was de Huisvestingswet evenwel nog van toepassing, zodat dient te worden uitgegaan van die wet. Tevens was ten tijde van de vermeende overtreding de Regionale Huisvestingsverordening Stadsregio Amsterdam 2013 (hierna: de Huisvestingsverordening) van kracht, zodat van die verordening dient te worden uitgegaan. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. Het pand op het adres [locatie 2] te Amsterdam bestaat uit vier woonlagen. Op de begane grond bevindt zich het appartement met nummer [locatie 1]. Naar aanleiding van een melding dat vermoed werd dat op het adres [locatie 1] aan toeristen werd verhuurd, heeft het college een onderzoek ingesteld. Op 2 december 2014 hebben toezichthouders bij een controle toeristen op het adres aangetroffen. Zij hebben verklaard de woonruimte te hebben geboekt via Airbnb. [appellant sub 2A] is voor 49/100e deel eigenaar van het appartement. Zijn dochter [appellant sub 2B], die op de samengevoegde tweede en derde verdieping van het pand [locatie 2] woont, is voor 1/100e deel eigenaresse van het appartement. Het college heeft aan zowel [appellant sub 2A] als [appellant sub 2B] afzonderlijk een boete opgelegd, omdat zij de woonruimte in strijd met artikel 30 van de Huisvestingswet hebben onttrokken aan de bestemming tot bewoning door deze te verhuren aan toeristen. Bij de besluiten op bezwaar heeft het college de twee opgelegde boetes gehandhaafd.
De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2A] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2B] gegrond verklaard en de boete zelf voorziend vastgesteld op € 3.000,00.
Incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2A]
3. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] is gericht tegen de overwegingen 5.2, 6.2, 7.2, 9.2 en 10.3 van de aangevallen uitspraak. De Afdeling begrijpt het incidenteel hoger beroep aldus dat [appellant sub 2A] het oordeel van de rechtbank over zijn opgelegde boete betwist en [appellant sub 2B] dat over de haar opgelegde boete.
4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1815), is volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:110 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Het college kan zich niet met de uitspraak van de rechtbank verenigen, voor zover de rechtbank de boete voor [appellant sub 2B] zelf voorziend heeft vastgesteld op € 3.000,00. Het college heeft aldus geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover deze ziet op [appellant sub 2A]. Nu deze uitspraak betrekking heeft op twee onderscheiden besluiten van 11 augustus 2015 die zien op verschillende geadresseerden, kan het incidenteel hogerberoepschrift van [appellant sub 2A], dat zich richt tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover deze ziet op de aan hem opgelegde boete, niet als zodanig worden aangemerkt maar moet dit als een principaal hogerberoepschrift van [appellant sub 2A] worden aangemerkt.
Nu de termijn voor het indienen van een principaal hogerberoepschrift is aangevangen op 30 september 2016 en op 10 november 2016 is geëindigd, is het op 19 januari 2017 ingediende principale hogerberoepschrift niet tijdig ingediend. Aangezien [appellant sub 2A] geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, moet zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
Incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2B]
5. De rechtbank heeft in 5.2 van haar uitspraak overwogen dat de hoofdregel ingevolge de Huisvestingswet en Huisvestingsverordening is dat het verboden is zonder vergunning van burgemeester en wethouders een woning aan de bestemming tot bewoning te onttrekken. Volgens de rechtbank blijkt uit een op de website van verweerder gepubliceerde beleidsnotitie, getiteld 'Toeristische verhuur van woningen ("vakantieverhuur") in Amsterdam', van juni 2013, dat verhuur van de woning aan toeristen, zonder dat er een hoofdbewoner in de woning woonde, zonder vergunning niet was toegestaan. De rechtbank heeft voorts overwogen dat indien de regelgeving voor [appellant sub 2B] en haar vader onduidelijk was, het op hun weg had gelegen daarover bij het college navraag te doen. De rechtbank acht daartoe niet voldoende dat [appellant sub 2A] informatie over vakantieverhuur in de krant had gelezen, zoals ter zitting naar voren gebracht. Ook aan een persbericht van Airbnb mocht geen doorslaggevende waarde worden toegekend. Aan de voorwaarden voor vakantieverhuur werd volgens de rechtbank niet voldaan nu [appellant sub 2B], noch haar vader, hoofdverblijf had in het appartement. De stelling dat altijd toeristenbelasting is betaald en het voor het college daarmee duidelijk had moeten zijn dat hij de woning verhuurde, maakt niet dat het college geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen, zo heeft de rechtbank overwogen.
5.1. [appellant sub 2B] kan zich niet verenigen met deze overwegingen van de rechtbank. Zij betoogt dat zich geen overtreding heeft voorgedaan. De woning is slechts af en toe verhuurd aan toeristen. [appellant sub 2A] gebruikte het appartement als ‘pied-a-terre’ of haar ouders tezamen om op de kleinkinderen op te passen. [appellant sub 2B] heeft in het incidenteel hogerberoepschrift vermeld dat zij zich niet kan verenigen met overweging 6.2 van de aangevallen uitspraak. In die overweging heeft de rechtbank geoordeeld dat de woning niet onder de uitzondering van artikel 26, derde lid, onder a, van de Huisvestingsverordening valt. Volgens [appellant sub 2B] was geen sprake van onttrekking aan de bestemming tot bewoning. Zij verkeerde, net als haar vader, in de veronderstelling dat het appartement voor vier maanden per jaar mocht worden verhuurd aan toeristen. Dit hebben zij uit krantenberichten begrepen. In geen van zijn publicaties heeft het gemeentebestuur aangegeven dat dit niet toegestaan zou zijn. Daarbij was de regelgeving over de verhuur van een eigen woning in 2013/2014 allerminst helder. [appellant sub 2A] hield zich strikt aan de regels die het gemeentebestuur en Airbnb wel helder communiceerden. Pas in 2016 heeft het gemeentebestuur er werk van gemaakt om samen met Airbnb de regels duidelijker te communiceren. Toen het duidelijk was dat de verhuur op deze wijze niet mocht, is [appellant sub 2A] met de verhuur gestopt. Van een florerend toeristenbedrijf was volgens [appellant sub 2B] - anders dan het college doet voorkomen - geen sprake. Volgens haar valt niet in te zien waarom zij het risico van een boete zouden willen lopen bij het af en toe verhuren van het appartement.
5.2. In hetgeen [appellant sub 2B] aanvoert ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat zich in dit geval geen overtreding heeft voorgedaan.
De Afdeling stelt vast dat, sinds de laatste permanente bewoner van het appartement op 1 maart 2013 is overleden, de woning niet langer werd bewoond in de zin van de Huisvestingswet. Sindsdien staat niemand meer op het adres ingeschreven als hoofdbewoner. Reeds daarom kan van vakantieverhuur, dat is uitgezonderd van het verbod op woningonttrekking, geen sprake zijn, nu niemand de woning permanent bewoonde. Het college heeft voorts het gebruik als ‘tweede woning koop’ door [appellant sub 2A], als bedoeld in artikel 1, onder x, van de Huisvestingsverordening niet als bewoning aangemerkt, nu hij niet alleen zelf gebruik maakte van de woning, maar deze tevens aan toeristen verhuurde. Volgens de rechtbank moet, mede gelet op toelichting bij de Huisvestingsverordening, worden aangenomen dat een tweede woning slechts onder de uitzondering van artikel 1, onder x. van de Huisvestingsverordening valt, als zij uitsluitend door de eigenaar wordt bewoond. Toeristische verhuur van de woonruimte zonder vergunning is niet toegestaan. [appellant sub 2B] heeft niet onderbouwd waarom dit oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn. Voor zover [appellant sub 2B] heeft aangevoerd dat het gemeentebestuur in geen van zijn publicaties heeft vermeld dat de verhuur aan toeristen niet toegestaan zou zijn, mist dit naar het oordeel van de Afdeling feitelijke grondslag. Zoals de rechtbank heeft overwogen blijkt uit een op de website van verweerder gepubliceerde beleidsnotitie, getiteld 'Toeristische verhuur van woningen ("vakantieverhuur") in Amsterdam', van juni 2013, dat verhuur van de woning aan toeristen, zonder dat er een hoofdbewoner in de woning woonde, zonder vergunning niet was toegestaan. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat aan een persbericht van Airbnb, dan wel krantenberichten, geen doorslaggevende waarde mag worden toegekend, nu deze niet van het college afkomstig zijn. Voor zover de geldende regelgeving [appellant sub 2B] niet helder was, had het op haar weg gelegen daarover bij het gemeentebestuur navraag te doen.
Dat slechts af en toe werd verhuurd aan toeristen en van een florerend toeristenbedrijf geen sprake is, maakt niet dat van onttrekking van woonruimte geen sprake is. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:649, overweegt de Afdeling dat uit de verhuur van de woning aan en het gebruik van de woning door toeristen volgt dat deze niet beschikbaar was voor duurzame bewoning en dat deze derhalve aan de woonruimtevoorraad was onttrokken.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zich een overtreding van artikel 30 van de Huisvestingswet heeft voorgedaan, nu woonruimte was onttrokken zonder de daarvoor benodigde onttrekkingsvergunning. Het betoog faalt.
6. De rechtbank heeft in 9.2 van haar uitspraak overwogen dat [appellant sub 2B] als medepleger als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb kon worden aangemerkt. Volgens de rechtbank was sprake van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. [appellant sub 2B] trad op als contactpersoon, ontving de toeristen, gaf hun de sleutel van de woning en was vast aanspreekpunt. Met het voorgaande - met name het overhandigen van de sleutel en het fungeren als vraagbaak - had zij volgens de rechtbank een essentiële rol in de verhuur, zonder welke de verhuur niet goed denkbaar was geweest. Het college heeft derhalve, naast [appellant sub 2A], ook [appellant sub 2B] als overtreder mogen aanmerken, aldus de rechtbank.
6.1. [appellant sub 2B] betoogt dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Zij betwist het oordeel van de rechtbank dat zij een essentiële rol zou hebben gehad in de verhuur zonder welke de verhuur niet goed denkbaar was geweest. De eigenlijke verhuur liep volledig via haar ouders. Haar vader deed kleine reparaties en de schoonmaakwerkzaamheden werden door haar moeder verricht. De enige en onbetaalde werkzaamheid die zij als dochter verrichtte was het overhandigen van de sleutels aan de toeristen die het appartement hadden gehuurd, mede omdat zij boven het betrokken appartement woont. Verder heeft zij slechts voor 1% de juridische eigendom van het appartement, zij ontvangt geen inkomsten uit de verhuur, haar vader is voor 100% economisch eigenaar.
6.2. Artikel 5:1 van de Awb luidt:
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288), is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
Medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb doet zich voor bij een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De kwalificatie ‘medepleger’ is slechts gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage van de betrokkene aan het feit van voldoende gewicht is. In het bijzonder wanneer het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, kunnen voor het oordeel dat zich niettemin een nauwe en bewuste samenwerking voordoet onder meer van belang zijn de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het feit en het belang van de rol van de betrokkene (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2394).
6.4. In het rapport van bevindingen staat dat in de woonruimte twee geschreven A4-tjes zijn aangetroffen waarop in het Engels informatie staat, alsmede diverse instructies over het huis. Op de instructie staat de naam Linda als contactpersoon, en als zij niet kan worden bereikt dat dan een persoon met de naam Diego - de partner van [appellant sub 2B] - kan worden gebeld. Bij het bezoek van de inspecteurs heeft [appellant sub 2B] blijkens het rapport van bevindingen verklaard dat zij ter plaatse alles regelt, maar dat haar vader de eigenaar is van de woning.
Naar het oordeel van de Afdeling maakt de omstandigheid dat de ouders van [appellant sub 2B] de verhuur van het appartement aan toeristen organiseerden niet dat [appellant sub 2B] zelf niet als overtreder kan worden aangemerkt. Zoals het college in het in beroep bestreden besluit heeft overwogen, is zij fysiek bij de overtreding betrokken en heeft zij als medebewoner/mede-eigenaar van het pand een rol gespeeld bij de toeristische verhuur. Zij was de contactpersoon voor de toeristen en had de sleutel van de woning. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [appellant sub 2B] in zoverre moet worden geacht bewust te hebben samengewerkt en de overtreding gezamenlijk met in ieder geval haar vader te hebben uitgevoerd. Dat zij geen voordeel heeft genoten van de overtreding, maakt dat niet anders. Nu [appellant sub 2B] als medepleger kan worden aangemerkt, heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat het college haar als overtreder van artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a van de Huisvestingswet mocht aanmerken.
Het betoog faalt.
Het hoger beroep van het college
7. De rechtbank heeft overwogen dat het college in het geval van [appellant sub 2B] ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de haar opgelegde boete te matigen. Volgens de rechtbank was de rol van [appellant sub 2B] bij de overtreding aanzienlijk minder groot dan de rol van [appellant sub 2A], die de woning op Airbnb heeft gezet en de huurpenningen van de toeristen ontving. [appellant sub 2B] gaf enkel de sleutel aan de toeristen en was, indien nodig, aanspreekpunt. Zij deed dit als een dienst voor haar vader en ontving hiervoor geen vergoeding. Dat deze rol wel essentieel was, laat onverlet dat het een kleinere rol was, aldus de rechtbank. Omdat [appellant sub 2B] dienstbaar was aan haar vader en niet aannemelijk was dat zij de overtreding zonder haar vader ook zou hebben begaan, rechtvaardigde dat ook een minder grote prikkel. Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank de aan [appellant sub 2B] opgelegde boete te hoog en in strijd met het evenredigheidsbeginsel geacht. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien artikel 59, tweede lid, van de Huisvestingsverordening en het onderdeel van de in bijlage 5 opgenomen tabel, waarin de hoogte van de boete voor het onttrekken van een woning zonder vergunning bij een eerste overtreding op € 12.000,00 is vastgesteld, wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb buiten toepassing te laten. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door een boete aan [appellant sub 2B] op te leggen en de hoogte van de boete vast te stellen op € 3.000,00.
7.1. Het college kan zich niet met de uitspraak van de rechtbank verenigen, voor zover de rechtbank de boete voor [appellant sub 2B] zelf voorziend heeft vastgesteld op € 3.000,00. Volgens het college kan de overweging van de rechtbank dat de rol van [appellant sub 2B] aanzienlijk minder groot was dan die van [appellant sub 2A] niet worden gevolgd. Het college voert aan dat bij een gefixeerd boetestelsel geen maatwerk kan worden geleverd voor degenen die bij het begaan van een overtreding een kleine dan wel grote rol hadden. De rechter dient in principe de afweging die de wetgever in dit geval zo heeft gemaakt te volgen. Daarnaast was [appellant sub 2A] niet bij het feitelijk verhuren aan de toeristen betrokken. Hij was als eigenaar functioneel dader en niet fysiek dader. Volgens het college heeft [appellant sub 2B] een onmisbare bijdrage aan de overtreding geleverd. Als zij niet de woning via Airbnb aan de toeristen had verhuurd, had zij geen boete gekregen, aldus het college. Dat [appellant sub 2B] in dit geval geen financieel voordeel zou hebben genoten, is volgens het college niet van belang voor het fysiek begaan van de overtreding. Voorts was geen sprake van permanente bewoning van de woning, dus het had duidelijk moeten zijn dat vakantieverhuur gelet op het beleid niet tot de mogelijkheden behoorde. Het college voert voorts aan dat uitsluitend in zeer bijzondere omstandigheden tot matiging kan worden overgegaan. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.
7.2. De rechtbank kan niet worden gevolgd in haar oordeel dat in dit geval aanleiding bestond artikel 59, tweede lid, van de Huisvestingsverordening en het onderdeel van de in bijlage 5 opgenomen tabel, waarin de hoogte van de boete voor het onttrekken van een woning zonder vergunning bij een eerste overtreding op € 12.000,00 is vastgesteld, wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb buiten toepassing te laten. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1277 waarnaar de rechtbank heeft verwezen, bestaat in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding de regeling in strijd met de evenredigheid te achten. In die zaak heeft de Afdeling in de omstandigheid dat in de tabel geen onderscheid was gemaakt tussen bijvoorbeeld bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige exploitatie, aanleiding gezien de wettelijke bepaling in zijn algemeenheid onredelijk te achten. De door de rechtbank genoemde omstandigheden van dit geval, te weten de grootte van het aandeel in de overtreding en het zonder vergoeding verrichten van een dienst voor de vader, brengen naar het oordeel van de Afdeling niet met zich dat de wettelijke regeling in zijn algemeenheid onevenredig moet worden geacht. Het had op de weg van de rechtbank gelegen om de hoogte van de aan [appellant sub 2B] opgelegde boete te toetsen aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb en te onderzoeken of de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2200. Ten overvloede overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar die uitspraak, dat indien de wettelijke regeling op zichzelf niet onredelijk is en er geen bijzondere omstandigheden zijn die tot matiging nopen, voor een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geen plaats is.
Het betoog van het college slaagt. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu deze gelet op hetgeen hierna wordt overwogen in stand blijft met verbetering van de gronden waarop deze rust.
7.3. De rechtbank heeft de boete zelf voorziend vastgesteld op € 3.000,00, wegens de relatief beperkte rol die [appellant sub 2B] bij de overtreding heeft vervuld. Zo heeft de rechtbank in overweging 1 van haar uitspraak overwogen dat uit verklaringen van eisers is gebleken dat [appellant sub 2A] degene is geweest die de woning op Airbnb heeft gezet, dat hij de huurpenningen ontving op zijn bankrekening en dat hij of zijn echtgenote de woning schoonmaakten en de was deden nadat er toeristen waren geweest. Over [appellant sub 2B] heeft de rechtbank overwogen dat zij degene was die de toeristen de sleutel tot de woning gaf en dat zij ook als contactpersoon optrad. De toeristen konden het mobiele nummer van haar of haar partner bellen als zij vragen hadden.
In hetgeen het college heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de matiging van de boete tot € 3.000,00 niet in stand kan blijven, zij het dat deze op artikel 5:46, derde lid, van de Awb moet worden gebaseerd. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellant sub 2B] een grotere rol had, dan wel geheel verantwoordelijk is geweest voor de verhuur van het appartement. [appellant sub 2B] heeft gesteld dat het profiel op Airbnb, onder de naam ‘[…]’, niet van haarzelf is. Ter zitting is vastgesteld dat in de desbetreffende advertentie wordt gesproken over de aanwezigheid van een balkon terwijl de in geding zijnde woning zich op de begane grond bevindt. Het college heeft ter zitting niet meer weersproken dat het geadverteerde appartement een andere woning moet betreffen. [appellant sub 2B] heeft voorts gesteld dat haar ouders zorg dragen voor de verhuur van het appartement en reparaties uitvoeren en schoonmaken. [appellant sub 2B] heeft bij het bezoek van de inspecteurs verklaard zelf geen administratie te hebben van de toeristische verhuur en dat de administratie thuis bij haar vader ligt. Voorts volgt uit aangiftes in het dossier dat [appellant sub 2A] zorg droeg voor de afdracht van toeristenbelasting. Nu het college het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, ziet de Afdeling niet in waarom [appellant sub 2A] enkel functioneel dader zou zijn geweest en niet tevens fysiek dader. Gelet hierop volgt de Afdeling het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 2B] met de door haar verrichte hand- en spandiensten dienstbaar was aan haar vader, dat zij met de overtreding geen financieel voordeel heeft verkregen en dat niet aannemelijk was dat zij de overtreding zonder haar vader ook zou hebben begaan. In hetgeen het college heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college aanleiding had moeten zien om de boete voor [appellant sub 2B] te matigen.
Het betoog van het college faalt.
Conclusie en proceskosten
8. Zoals in 4 is overwogen is het hoger beroep van [appellant sub 2A] niet-ontvankelijk. Het hoger beroep van het college en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2B] zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient met verbetering van gronden te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2A] niet-ontvankelijk;
II. verklaart het hoger beroep van het college en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2B] ongegrond.
III. bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] in verband met de behandeling van het door het college ingestelde hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 495,00 (zegge: vierhonderdvijfennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
V. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
w.g. Van Altena w.g. Konings
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 november 2017
612.
BIJLAGE | Relevante regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Huisvestingswet
Artikel 30
1. Het is verboden een woonruimte die behoort tot een door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening daartoe met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad aangewezen categorie en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders:
a. aan de bestemming tot bewoning te onttrekken, of voor een zodanig gedeelte aan die bestemming te onttrekken, dat die woonruimte daardoor niet langer geschikt is voor bewoning door een huishouden van dezelfde omvang als waarvoor deze zonder zodanige onttrekking geschikt is;
b. met andere woonruimte samen te voegen;
c. van zelfstandige in onzelfstandige woonruimte om te zetten;
d. te verbouwen tot twee of meer woonruimten.
Artikel 85a
1. De gemeenteraad kan bij verordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de artikelen 7, eerste en tweede lid, 8, 18, eerste lid, en 30, eerste lid. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
2. De bestuurlijke boete kan niet hoger zijn dan:
a. € 340 voor overtreding van artikel 7, eerste lid;
b. € 7 500 voor overtreding van de artikelen 8, en 18, eerste lid, en
c. € 18 500 voor overtreding van de artikelen 7, tweede lid, en 30, eerste lid.
3. De gemeenteraad stelt bij verordening het bedrag vast van de bestuurlijke boete die voor de verschillende overtredingen kan worden opgelegd.
4. In afwijking van het eerste en derde lid treedt het algemeen bestuur van een plusregio als bedoeld in artikel 104 van de Wet gemeenschappelijke regelingen voor de toepassing van die leden in de plaats van de gemeenteraad.
Regionale Huisvestingsverordening Stadsregio Amsterdam 2013
Artikel 1 Definities
x. Tweede woning koop: woonruimte die wordt gebruikt door een natuurlijk persoon die eigenaar is in de zin van het burgerlijk wetboek en die zijn hoofdverblijf niet heeft in de gemeente Amsterdam, waarbij het om niet meer dan één woonruimte kan gaan.
Artikel 26 Werkingsgebied
3. Als woonruimte als bedoeld in artikel 30 van de wet wordt in de gemeente Amsterdam aangewezen alle woonruimte ongeacht huur- of koopprijs met uitzondering van
a. tweede woning huur en tweede woning koop zoals bedoeld in artikel 1 onder w en x; en
b. door burgemeester en wethouders aangewezen woonruimte voor huisvesting van studenten die staan ingeschreven bij een universiteit, een hogere beroepsopleiding of een middelbare beroepsopleiding gevestigd in het gebied van de Stadsregio Amsterdam, alsmede voor promovendi verbonden aan deze instellingen, waarbij sprake is van omzetting van zelfstandige en onzelfstandige woonruimte; en
c. woonruimte op de adressen genoemd in bijlage 6 ‘Adressen Solids’ bij deze verordening.
Artikel 27 Reikwijdte vergunningsplicht
Het is verboden om woonruimte aangewezen in artikel 26, derde tot en met zevende lid zonder vergunning aan bestemming tot bewoning te onttrekken, met andere woonruimte samen te voegen of van zelfstandig in onzelfstandige woonruimte om te zetten.
Artikel 59 Bestuurlijke boete
1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van artikel 7 en artikel 30 van de wet.
2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op
a. voor de eerste overtreding van de artikelen genoemd in het eerste lid overeenkomstig kolom A van de in bijlage vijf opgenomen tabel;
b. voor de tweede en volgende overtreding van de artikelen genoemd in het eerste lid binnen drie jaar na de eerste overtreding overeenkomstig kolom B van de in bijlage 5 genoemde tabel.
