Uitspraak 201301003/1/V6

201301003/1/V6.
Datum uitspraak: 28 januari 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 december 2012 in zaak nr. 12/8199 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 4 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav.

Bij besluit van 11 juli 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 december 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) partijen verzocht om schriftelijk inlichtingen te geven.

[appellante] en de minister hebben deze inlichtingen gegeven.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna het onderzoek is gesloten.

Overwegingen

1. Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217).

Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (hierna: de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol).

De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van de Associatieovereenkomst en artikel 36 van het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 genomen, dat volgens artikel 1 ervan bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.

Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie genomen (hierna: Besluit nr. 1/80). Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij voormeld besluit nr. 2/76.

Ingevolge artikel 13 van Besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn (hierna: de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80).

Ingevolge artikel 16 is die bepaling met ingang van 1 december 1980 van toepassing.

Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).

Ingevolge artikel 2 van de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.

Ingevolge artikel 12 is het verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als in artikel 2 van de Wav 1964 bedoeld vereist is, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit is van een zodanige vergunning.

Op 1 december 1980 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737; hierna: de Wabw).

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wabw, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan degene jegens wie een ander zich bij een arbeidsovereenkomst tot het verrichten van arbeid verbindt, behalve indien die ander als arbeidskracht aan een derde ter beschikking wordt gesteld en op deze terbeschikkingstelling de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Stb. 1965, 379) van toepassing is.

Ingevolge artikel 4 is het een werkgever verboden een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder vergunning van Onze Minister.

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 november 2011 houdt in dat de inspecteurs op 13 april 2011 een controle hebben verricht op een bouwlocatie aan de [locatie] te Moordrecht, gemeente Zuidplas, (hierna: de bouwlocatie) waaruit is gebleken dat op die dag [vreemdeling A], van Turkse nationaliteit, ten behoeve van [bedrijf A], gevestigd te Amsterdam, stucwerkzaamheden verrichtte, waaronder opruimen, vegen en randen afwerken. Het boeterapport houdt voorts in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat [vreemdeling B], van Turkse nationaliteit; hierna samen met [vreemdeling A]: de vreemdelingen), op 14 en 20 tot en met 22 april 2011 op de bouwlocatie werkzaamheden voor [bedrijf A] verrichtte, bestaande uit het stuccen van een buitenmuur. Voor de werkzaamheden van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] waren geen tewerkstellingsvergunningen verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat [persoon] als opdrachtgever, [bedrijf B], gevestigd te Gouda, als hoofdaannemer, [appellante] als aannemer en [bedrijf A] als onderaannemer dienen te worden aangemerkt.

3. [appellante] heeft het oordeel van de rechtbank dat de vreemdelingen arbeid ten behoeve van haar hebben verricht in hoger beroep niet bestreden.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aan haar opgelegde boetes in strijd met de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol zijn opgelegd. Zij voert hiertoe aan dat vóór de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol de tewerkstellingsvergunningplicht ten aanzien van zelfstandigen niet gold, zodat sprake is van een verboden beperking in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. Dat de vreemdelingen niet over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, beschikten, is volgens [appellante] bij een beroep op het Aanvullend Protocol niet relevant.

4.1. De tewerkstelling van de vreemdelingen valt binnen de werkingssfeer van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol indien deze heeft plaatsgevonden in het kader van vestiging van de ondernemingen van de vreemdelingen in Nederland of in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije (vergelijk 3.1 van de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2015 in zaak nr. 201401598/1/V6).

[appellante] heeft niet gesteld dat de vreemdelingen in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije hun werkzaamheden hebben verricht. De op de zaak betrekking hebbende stukken bevatten evenmin elementen waaruit dat blijkt. Nu van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake is, moet worden bezien of de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden naar aanleiding van vestiging van de ondernemingen van de vreemdelingen in Nederland en of het tewerkstellingsvergunningvereiste en het vereiste als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav verboden beperkingen zijn in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol, dat wil zeggen een belemmering vormen op het recht van de vreemdelingen om zich als zelfstandigen in Nederland te vestigen.

[appellante] heeft zich in het kader van de vrijheid van vestiging op het Aanvullend Protocol beroepen.

Het tewerkstellingsvergunningvereiste dan wel het vereiste als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav, belemmert de vreemdelingen niet in hun recht om zich als zelfstandigen in Nederland te vestigen. Deze vereisten staan immers niet aan vestiging in Nederland in de weg. [appellante] heeft ook niets naar voren gebracht waaruit het tegendeel zou volgen.

Hierom faalt, nog daargelaten of de vreemdelingen hun werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen voor [appellante] hebben verricht, het betoog.

5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de vreemdelingen ten onrechte niet als zelfstandigen, maar als werknemers heeft aangemerkt. Zoals de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 19 februari 2013 in zaak nr. 12/3168 inzake [bedrijf A] terecht heeft overwogen, heeft de minister niet aannemelijk gemaakt dat [vreemdeling B] niet als zelfstandige zijn werkzaamheden heeft verricht, zodat geen sprake is van een overtreding in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav, aldus [appellante]. Zij voert voorts aan dat de vreemdelingen feitelijk voor eigen rekening en risico hebben gewerkt, dat zij over VAR-verklaringen beschikten en dat hun ondernemingen staan ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

5.1. Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen, het beroep op de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol, niet slaagt, is het nationaalrechtelijk kader van de Wav van toepassing. Aangezien aan de vreemdelingen geen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, was verleend, betekent dit dat niet aan de vereisten van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is voldaan, zodat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort van toepassing is. Dat betekent evenzeer dat in zoverre niet van belang is of de vreemdelingen de werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen hebben uitgevoerd.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het tewerkstellingsvergunningsvereiste een verboden beperking is in de zin van de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80. Zij voert hiertoe aan dat uit het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 17 september 2013, C-225/12, Demir (ECLI:EU:C:2013:725; hierna: het arrest Demir) en de einduitspraak van de Afdeling van 30 april 2014 (zaak nr. 200805487/1/V3) volgt dat de omstandigheid dat de vreemdelingen geen legaal verblijf hebben in de zin van de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80, niet aan een beroep op die bepaling in de weg kan staan. Verder stelt [appellante] dat de tewerkstellingsvergunningplicht vóór de inwerkingtreding van de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 niet werd gehandhaafd en dat het werkgeversbegrip is verruimd. Tot slot stelt [appellante] dat de vraag of in dit geval sprake is van een verboden beperking als bedoeld in de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 niet buiten tot prejudiciële vragen nopende twijfel is.

6.1. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling bij uitspraak van 21 januari 2015 in zaak nr. 201310326/1/V6, onder 3.5, onder verwijzing naar het arrest Demir heeft overwogen, kan een vreemdeling wiens verblijfssituatie illegaal is zich in het kader van de Wav

- waaronder het tewerkstellingsvergunningvereiste en het in artikel 15, tweede lid, van de Wav bedoelde vereiste - niet op de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 beroepen. Onder legaal verblijf moet in dit verband een onbetwist verblijfsrecht worden begrepen (vergelijk de punten 46 tot en met 48 van het arrest Demir), hetgeen betekent dat de desbetreffende vreemdeling rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vw 2000 moet hebben.

Blijkens het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen stond ten tijde van belang in de paspoorten van de vreemdelingen de verblijfsaantekening "Uitzetting blijft achterwege hangende de beslissing op het verzoek om voorlopige voorziening. Arbeid niet toegestaan".

Derhalve hadden de vreemdelingen tijde van belang geen rechtmatig verblijf in Nederland, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vw 2000, zodat het betoog reeds hierom faalt. Nu uit voormelde uitspraak van 21 januari 2015 eveneens volgt dat de minister pas bij legaal verblijf van de desbetreffende Turkse staatsburger dient te onderzoeken of in diens situatie het tewerkstellingsvergunningsvereiste een nieuwe, en dus in beginsel verboden beperking is, behoeft het betoog dat het werkgeversgrip is verruimd en dat de tewerkstellingsvergunningplicht vóór de inwerkingtreding van de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 niet werd gehandhaafd, geen bespreking.

Er bestaat, gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punten 13 en 14, (ECLI:EU:C:1982:335), geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien de opgeworpen vraag, gelet op voormeld arrest Demir, kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof.

Het betoog faalt.

7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [vreemdeling A] geen werknemer in de zin van artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is, omdat hij geen vergoeding heeft ontvangen voor de door hem verrichte werkzaamheden. Derhalve is zij ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt en heeft de minister haar ten onrechte een boete opgelegd, aldus [appellante].

7.1. Nu niet in geschil is dat [vreemdeling A] ten tijde van belang de Turkse nationaliteit bezat en niet de nationaliteit van een lidstaat van de Europese Unie, valt hij niet onder het toepassingsbereik van artikel 45 van het VWEU, zodat het beroep op dat artikel reeds hierom niet slaagt.

Het betoog faalt.

8. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden te matigen, omdat de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij stelt dat [vreemdeling A] gedurende hooguit enkele uren opruimwerkzaamheden heeft verricht, omdat hij zich verveelde. Voorts heeft [vreemdeling A] op de controledatum zijn werkzaamheden gestaakt omdat hij niet capabel werd bevonden, komt hij niet voor op het mandagenregister en heeft hij geen vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangen. Onder die omstandigheden was sprake van arbeid van geringe omvang en duur, die eenmalig heeft plaatsgevonden en had de minister, gelet op artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 (hierna: de Beleidsregel), de boete met 50% moeten matigen, aldus [appellante].

8.1. Volgens artikel 10 van de Beleidsregel kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens de toelichting op artikel 10 kan er aanleiding zijn de boete te matigen als sprake was van arbeid van geringe omvang en duur, deze onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden.

8.2. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A], vennoot van [bedrijf A], houdt in dat [vreemdeling A] op de dag van de controle gedurende vijf dagen voor [bedrijf A] werkzaam was en hij hiervoor een bedrag tussen de € 10,00 en € 15,00 per uur zou ontvangen. [vreemdeling A] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij gedurende een week voor [bedrijf A] werkzaamheden heeft verricht en hij nog geen prijs heeft afgesproken maar denkt tussen de € 50,00 en € 60,00 per dag te gaan vragen. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de door [vreemdeling A] verrichte arbeid eenmalig heeft plaatsgevonden, dat het arbeid van zeer beperkte aard betrof dan wel dat deze onbetaald was. Hierbij is voorts in aanmerking genomen dat uit de verklaring van [vennoot B] van [bedrijf A], volgt dat [vennoot] [vreemdeling A] pas na de controle heeft opgedragen zijn werkzaamheden te staken.

Derhalve heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen.

Het betoog faalt.

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2015

501-766.