Uitspraak 201401598/1/V6

201401598/1/V6.
Datum uitspraak: 21 januari 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2014 in zaken nrs. 13/1037 en 13/2679 in het geding tussen:

[appellante sub 1]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluiten van 18 april 2012, kenmerk 071106039/03 onderscheidenlijk 071106043/03, heeft de minister [appellante sub 1] boetes opgelegd van € 32.000,00 onderscheidenlijk € 56.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav 1994).

Bij besluit van 28 december 2012 heeft de minister het door [appellante sub 1] tegen het besluit van 18 april 2012, kenmerk 071106039/03, gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 7 maart 2013 heeft de minister het door [appellante sub 1] tegen het besluit van 18 april 2012, kenmerk 071106043/03, gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de opgelegde boete wegens vijf overtredingen betreft, dat besluit in zoverre herroepen, het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 16.000,00.

Bij uitspraak van 15 januari 2014 heeft de rechtbank de door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 1] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 1] heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2014, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. A. Durmus en mr. E. Köse, beiden advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.

Overwegingen

1. Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217).

Ingevolge artikel 13 van de Associatieovereenkomst komen de Overeenkomstsluitende partijen overeen zich te laten leiden door de toepasselijke bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans: het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: het VWEU) teneinde onderling de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen.

Ingevolge artikel 14 komen de Overeenkomstsluitende partijen overeen zich te laten leiden door de toepasselijke bepalingen van het VWEU teneinde onderling de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op te heffen.

Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend, dat namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (hierna: de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol).

De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van de Associatieovereenkomst en artikel 36 van het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 Besluit nr. 2/76 genomen (hierna: Besluit nr. 2/76), dat volgens artikel 1 ervan is bedoeld als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.

Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad Besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie genomen (hierna: Besluit nr. 1/80). Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij Besluit nr. 2/76.

Ingevolge artikel 7 van Besluit nr. 2/76 en artikel 13 van Besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn (hierna: de standstill-bepaling van Besluit nr. 2/76 onderscheidenlijk Besluit nr. 1/80).

Ingevolge artikel 13 van Besluit nr. 2/76 is de standstill-bepaling van Besluit nr. 2/76 met ingang van 20 december 1976 van toepassing.

Ingevolge artikel 16 van Besluit nr. 1/80 is de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 met ingang van 1 december 1980 van toepassing.

Op 1 januari 1973 en 20 december 1976 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).

Ingevolge artikel 2 van de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.

Ingevolge artikel 12 is het verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als in artikel 2 van de Wav 1964 bedoeld vereist is, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit is van een zodanige vergunning.

Op 1 december 1980 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737; hierna: de Wabw).

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wabw, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan degene jegens wie een ander zich bij een arbeidsovereenkomst tot het verrichten van arbeid verbindt.

Ingevolge artikel 4 is het een werkgever verboden een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder vergunning van Onze Minister.

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav 1994 van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav 1994 is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.

2. De door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 11 oktober 2011 (hierna: de boeterapporten) houden in dat, voor zover thans van belang, zes vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 23 oktober 2010 tot en met 9 maart 2011 op een bouwlocatie in Eemshaven ten behoeve van [appellante sub 1] arbeid hebben verricht, bestaande uit het vlechten van ijzer, het maken van bekisting onderscheidenlijk het storten van beton, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor twv's heeft afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat de vreemdelingen in voormelde periode beschikten over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking "verblijf als kennismigrant" en dat [appellante sub 1] in strijd met de voorschriften van de kennismigrantenregeling heeft gehandeld.

Incidenteel hoger beroep van de minister

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante sub 1] een Turkse dienstverrichter is die een economische activiteit heeft verricht in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. De minister voert daartoe aan dat [appellante sub 1] in Nederland is gevestigd en in die hoedanigheid haar diensten heeft aangeboden, aangezien zij de vreemdelingen in Nederland in dienst heeft genomen, haar financiële administratie in de vestiging in Eemshaven bijhield en in haar hoedanigheid van een in Nederland gevestigde onderneming heeft gebruik gemaakt van de kennismigrantenregeling. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat het grensoverschrijdend element in de dienstverrichting van [appellante sub 1] ontbreekt, aldus de minister.

3.1. Onder verwijzing naar punt 37 van het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 24 september 2013, C-221/11, Demirkan, (ECLI:EU:C:2013:583), overweegt de Afdeling dat de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol, gelet op de tekst ervan, in de weg staat aan het invoeren van nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Hieruit volgt dat de tewerkstelling van de vreemdelingen binnen de werkingssfeer van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol valt indien deze heeft plaatsgevonden in het kader van vestiging van [appellante sub 1] in Nederland of in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije.

3.2. Uit punt 25-27 van het arrest van het Hof van 30 november 1995, C-55/94, Gebhard, (ECLI:EU:C:1995:411; hierna: het arrest Gebhard), volgt dat vestiging een deelname voor onbepaalde tijd aan de economie van een andere lidstaat impliceert, terwijl die deelname bij dienstverrichting een tijdelijk karakter heeft. Uit het arrest Gebhard volgt voorts dat het karakter van de deelname niet alleen aan de hand van de duur ervan moet worden beoordeeld, maar ook aan de hand van de frequentie, de periodiciteit en de continuïteit. Uit het arrest Gebhard volgt verder dat het tijdelijk karakter van een dienstverrichting niet uitsluit dat de dienstverrichter zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van een zekere infrastructuur, zoals een kantoor, wanneer dat noodzakelijk is om de dienst te kunnen verrichten.

Uit punt 2 van het arrest van het Hof van 29 april 2010, C-92/07, Commissie tegen Nederland, (ECLI:EU:C:2010:228), volgt dat de Associatieovereenkomst tot doel heeft de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de Overeenkomstsluitende partijen te bevorderen, onder meer door de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op te heffen. De Afdeling leidt hieruit en uit de artikelen 13 en 14 van de Associatieovereenkomst af dat de in het arrest Gebhard neergelegde uitgangspunten met betrekking tot het onderscheid tussen de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten in de zin van het VWEU, ook gelden in deze zaak, waarin de vraag voorligt of de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden in het kader van vestiging of dienstverrichting in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol.

3.3. Uit de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante sub 1] en de door [appellante sub 1] ter zitting van de Afdeling gegeven toelichting blijkt dat [appellante sub 1] zich in Nederland heeft gevestigd in verband met de bouw van een energiecentrale in Eemshaven, een meerjarig project. Dit vindt steun in de inschrijving van [appellante sub 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat zij een nevenvestiging is van een in Turkije gevestigde rechtspersoon met dezelfde naam. Voorts is van belang dat [appellante sub 1] in Eemshaven een bedrijfspand heeft opgericht, dat de indiensttreding van de vreemdelingen in Nederland heeft plaatsgevonden en dat alleen in Nederland gevestigde werkgevers kunnen deelnemen aan de kennismigrantenregeling.

Gelet op deze feiten en omstandigheden is het karakter van de deelname van [appellante sub 1] aan de Nederlandse economie zodanig, dat de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden naar aanleiding van vestiging van [appellante sub 1] in Nederland. Hieruit volgt dat, hoewel de minister terecht betoogt dat de tewerkstelling niet heeft plaatsgevonden in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tussen Turkije en Nederland, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de tewerkstelling van de vreemdelingen een economische activiteit is in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. Het terecht voorgedragen betoog leidt derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Hoger beroep van [appellante sub 1]

4. Het betoog van [appellante sub 1] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetes in strijd zijn met de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol, faalt. Zoals de rechtbank immers terecht heeft geoordeeld, belemmert het twv-vereiste [appellante sub 1] niet in haar vestiging in Nederland, aangezien het haar vrijstaat werknemers in dienst te nemen ten aanzien van wie de vergunningplicht niet geldt.

5. [appellante sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zich in dit geval geen nieuwe beperking voordoet in de zin van de standstill-bepalingen van Besluit nr. 2/76 en Besluit nr. 1/80, nu [appellante sub 1] ook vóór de inwerkingtreding daarvan vergunningplichtig werkgever zou zijn geweest. [appellante sub 1] voert daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak nr. 201002877/1/V6; hierna: de uitspraak van 2 februari 2011), aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat op, dan wel voorafgaand aan, de datum van inwerkingtreding van deze standstill-bepalingen in een situatie als deze de vergunningplicht werd gehandhaafd.

5.1. Uit de toepasselijke wettelijke bepalingen, weergegeven onder 1, volgt dat vóór de inwerkingtreding van Besluit 2/76 en Besluit nr. 1/80 voor een vreemdeling of een werkgever een vergunningplicht gold ingevolge de Wav 1964 onderscheidenlijk de Wabw, indien de arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst werd verricht. Gelet hierop en nu de vreemdelingen de onder 2 bedoelde arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst met [appellante sub 1] hebben verricht, doet zich in dit geval een situatie voor die ook vóór de inwerkingtreding van de standstill-bepalingen van Besluit nr. 2/76 en Besluit nr. 1/80 onder het bereik viel van de vergunningplicht, destijds neergelegd in de Wav 1964 en de Wabw.

In zoverre faalt het betoog.

5.2. De Afdeling heeft in de uitspraak van 12 juni 2013 in zaak nr. 201204181/1/V6 overwogen dat uit het arrest van het Hof van 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A (ECLI:EU:C:2007:804; hierna: het arrest Skatteverket) volgt dat het door een lidstaat opnieuw invoeren van een beperking van het vrij verkeer welke gold op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag, maar sindsdien niet ononderbroken deel heeft uitgemaakt van de nationale rechtsorde van de desbetreffende lidstaat, in strijd is met de in die zaak voorliggende standstill-bepaling. Uit de uitspraak van 2 februari 2011 volgt dat het twv-vereiste voor internationale dienstverlening vanuit Turkije in die zaak leidde tot een situatie van onderbreking als bedoeld in het arrest Skatteverket, nu, voor zover was komen vast te staan dat dit vereiste was opgenomen in de Nederlandse wetgeving ten tijde van de inwerkingtreding van de desbetreffende standstill-bepaling, dit vereiste in ieder geval in het geheel niet werd gehandhaafd in de daarop volgende periode.

Anders dan waar [appellante sub 1] van uitgaat, volgt uit de uitspraak van 2 februari 2011 niet dat de enkele stelling van een werkgever dat zich een situatie van onderbreking voordoet als bedoeld in het arrest Skatteverket, ertoe leidt dat het aan de minister is om het tegendeel aan te tonen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014 in zaak nr. 201305879/1/V6. Gelet hierop en nu [appellante sub 1] niet heeft gestaafd dat op, dan wel voorafgaand aan, de datum van inwerkingtreding van de standstill-bepalingen van Besluit nr. 2/76 en Besluit nr. 1/80 in een situatie als deze de vergunningplicht niet werd gehandhaafd, treft de verwijzing naar de uitspraak van 2 februari 2011 geen doel.

Ook in zoverre faalt het betoog.

6. [appellante sub 1] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestond de behandeling van het beroep aan te houden in afwachting van de antwoorden van het Hof op de door de Afdeling bij verwijzingsuitspraak van 20 februari 2013 in zaak nr. 201111933/1/T1/V6; hierna: de verwijzingsuitspraak) gestelde, prejudiciële vragen. [appellante sub 1] voert daartoe aan dat, indien uit de antwoorden van het Hof volgt dat de boete die in voormelde zaak voorlag ten onrechte is opgelegd, dat ook geldt voor de aan haar opgelegde boetes, omdat het ook in deze zaak gaat om de tewerkstelling van Turkse werknemers.

6.1. De strekking van de eerste in de verwijzingsuitspraak gestelde prejudiciële vraag is of in een situatie waarin een Nederlands bedrijf Turkse werknemers heeft ingeleend van een Duits bedrijf ten behoeve van het door hen in Nederland laten verrichten van arbeid, de opdrachtgever van het Nederlandse bedrijf zich met succes kan beroepen op de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol of die van Besluit nr. 1/80. De strekking van de tweede vraag is of deze standstill-bepalingen in zo een situatie in de weg staan aan het bij de Wav 1994 ingevoerde, ruimere werkgeversbegrip, dat met zich brengt dat het een opdrachtgever niet is toegestaan om Turkse werknemers zonder twv in Nederland arbeid te laten verrichten.

In dit geval waren de vreemdelingen ten tijde van belang bij [appellante sub 1] in dienst. [appellante sub 1] is dus, anders dan de werkgever in de zaak die in de verwijzingsuitspraak voorlag, niet aan te merken als opdrachtgever. Het enkele feit dat het ook in deze zaak gaat om vreemdelingen met de Turkse nationaliteit, doet aan dat relevante verschil niet af. Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het bestreden oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

Conclusie

7. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond en het incidenteel hoger beroep van de minister is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen onder 3.3, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2015

670.