Uitspraak 201211330/1/A1

201211330/1/A1.
Datum uitspraak: 10 juli 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], gemeente Nijkerk,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 24 oktober 2012 in zaken nrs. 12/4492 en 12/4578 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk.

Procesverloop

Bij besluit van 1 februari 2012 heeft het college [appellant], onder oplegging van een last onder dwangsom van € 1.000,00 per week met een maximum van € 10.000,00, gelast om vóór 5 maart 2012 de overkapping en de masten op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 15 augustus 2012 heeft het college het besluit van 1 februari 2012 gehandhaafd, zij het dat de begunstigingstermijn is verlengd tot 14 dagen na de verzending van dit besluit.

Bij uitspraak van 24 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 5 februari 2013 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van dwangsommen.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2013, waar [appellant], bijgestaan door ing. A.H. Kleijer, en het college, vertegenwoordigd door mr. D.I. Liesdek, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college niet bevoegd was de last onder dwangsom op te leggen. Hij voert daartoe aan dat voor het oude gedeelte van de overkapping een bouwvergunning en een milieuvergunning zijn verleend, het daartegen gelegen middelste gedeelte met een oppervlakte van 30 m2 omgevingsvergunningvrij is en het daartegen gelegen overige gedeelte van de overkapping inmiddels is gesloopt.

1.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.

Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, is het verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, blijft het eerste lid buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist.

Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de wet, geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen genoemd in artikel 2 in samenhang met de artikelen 5 en 8 van bijlage II.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 3, onder b, onder 3o, van die bijlage is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits, voor zover op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, als gevolg van het bijbehorende bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw niet meer dan 30 m2 is.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van die bijlage is evenmin een vergunning vereist voor het bouwen van een erf- of perceelafscheiding.

1.2. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat voor het oprichten en in stand laten van de overkapping in de vorm zoals die bestond ten tijde van het besluit op bezwaar een omgevingsvergunning is vereist, nu die overkapping ook op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw niet voldoet aan de maximale oppervlakte van 30 m2 als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 3, onder b, onder 3o, van bijlage II bij het Bor. Anders dan [appellant] betoogt, biedt dat artikel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat bij de bepaling van de totale oppervlakte van de overkapping, de oppervlakte van het oude gedeelte van de overkapping en het inmiddels deels gesloopte gedeelte van de overkapping buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het oude gedeelte van de overkapping is opgegaan in de verdere uitbreiding van de overkapping en maakt in bouwkundig en functioneel opzicht daarvan deel uit, zodat reeds daarom geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen het oude gedeelte en de rest van de overkapping. Gelet op de verklaring van het college ter zitting is, anders dan [appellant] betoogt, niet gebleken dat voor het oude gedeelte van de overkapping in het verleden bouwvergunning is verleend. Dat het oude gedeelte van de overkapping, naar [appellant] stelt, is afgebeeld op een tekening behorend bij een milieuvergunning van 9 maart 1977, wat daar van zij, kan het bouwen en in stand houden van dat gedeelte zonder bouwvergunning niet legaliseren. Voorts wordt overwogen dat [appellant] ter zitting heeft verklaard dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 15 augustus 2012 geen aanvang is gemaakt met de sloop van een gedeelte van de overkapping. Voor zover [appellant] betoogt dat inmiddels een deel van de overkapping is gesloopt en slechts de achterwand daarvan niet verwijderd is en die achterwand thans als erf- of perceelafscheiding omgevingsvergunningvrij is, wat daar van zij, behoeft dat betoog geen bespreking, nu ten tijde van het besluit op bezwaar deze achterwand als wand van de overkapping en niet als erf- of perceelafscheiding dient te worden aangemerkt.

Aangezien de overkapping niet onder de aangevoerde categorieën van gevallen als genoemd in artikel 2 van bijlage II van het Bor valt, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het college bevoegd was handhavend op te treden, omdat de overkapping zonder omgevingsvergunning is gebouwd en in stand gelaten.

Het betoog faalt.

2. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college ten onrechte het overgangsrecht van de opvolgende bestemmingsplannen niet op de overkapping van toepassing heeft geacht.

2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 februari 2005 in zaak nr. 200405056/1) verschaft een met succes gedaan beroep op de toepasselijkheid van het overgangsrecht op een bouwwerk geen bouwvergunning vervangende titel (thans: omgevingsvergunning) en wordt het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd. Ook indien zou worden aangenomen dat op de overkapping het overgangsrecht van de opeenvolgende bestemmingsplannen van toepassing is en dus een geslaagd beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan, laat dit derhalve onverlet dat dit de overkapping niet legaliseert en dat een omgevingsvergunning vereist blijft. Het beroep op het overgangsrecht kan daarom niet leiden tot het daarmee beoogde doel, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen.

Het betoog faalt.

3. Geen gronden zijn aangevoerd tegen de aangevallen uitspraak voor zover het de bestaande masten betreft. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de bestaande masten niet zonder omgevingsvergunning mogen worden opgericht en in stand gehouden en dat het college bevoegd was handhavend op te treden. Het betoog van [appellant] dat hij een nieuwe mast met een hoogte van maximaal 5 m op het perceel zal plaatsen, valt buiten de omvang van dit handhavingsgeschil en behoeft geen bespreking.

4. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Bij besluit van 5 februari 2013 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van dwangsommen.

7. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft het bezwaar, beroep op hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

8. [appellant] betoogt dat het college ten onrechte het besluit van 5 februari 2013 heeft genomen, nu het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom onrechtmatig is genomen.

8.1. Nu het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak ongegrond is en daarmee de last onder dwangsom rechtmatig is, en [appellant] geen overige gronden heeft aangevoerd waarom het college van invordering diende af te zien, valt in zoverre niet in te zien dat het college niet tot invordering van de dwangsommen mocht overgaan.

9. De Afdeling zal het bezwaar tegen het besluit van 5 februari 2013 ongegrond verklaren.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het bezwaar tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk van 5 februari 2013 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van staat.

w.g. Michiels w.g. Soede
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2013

374-761.