Uitspraak 201209205/1/A1

201209205/1/A1.
Datum uitspraak: 29 mei 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2012 in zaak nr. 11/1142 in het geding tussen:

[appellante]

en

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum.

Procesverloop

Bij besluit van 21 september 2010 heeft het dagelijks bestuur [appellante] en [belanghebbende] onder oplegging van een dwangsom gelast de kap van de achtergevel ter hoogte van de zolderverdieping, de achtergevel zelf en de afscheiding van het dakterras uit te voeren conform de verleende bouwvergunning, de opening van de voormalige schoorsteen af te werken op zodanige wijze dat geen strijd ontstaat met redelijke eisen van welstand en (lees: dan wel) de achtergevel en het rechterdakvlak van het gebouw op het perceel [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) terug te brengen in de oorspronkelijke situatie, op zodanige wijze dat geen strijd ontstaat met de redelijke eisen van welstand.

Bij besluit van 18 januari 2011 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit wat betreft de achtergevel herroepen en in zoverre gelast dat de achtergevel qua indeling en uiterlijk wordt hersteld in de oorspronkelijke toestand, en voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 augustus 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2013, waar [appellante], bijgestaan door [belanghebbende], G. Roesink en mr. D. Kist, advocaat te Amsterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door
mr. R.M.P. Clarijs, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Bij besluit van 14 november 2005 heeft het dagelijks bestuur aan [belanghebbende] bouwvergunning verleend voor het maken van een dakterras aan de achterzijde ten behoeve van de bovenwoning, het wijzigen van de achtergevel en het gedeeltelijk veranderen van het gebouw op het perceel met behoud van de bestemming daarvan tot twee woningen.

2. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de glazen achtergevel gelet op artikel 2, aanhef en onderdeel 7, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) inmiddels vergunningvrij is, zodat in zoverre concreet zicht op legalisering bestaat en het dagelijks bestuur in zoverre had behoren af te zien van handhavend optreden.

2.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onderdeel 7, van bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel, mits in de achtergevel, of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een hoofdgebouw, dan wel in een gevel van een bijbehorend bouwwerk.

2.2. Het betoog zoals voorgedragen door [appellante] wordt aldus opgevat dat het aanbrengen van de glazen gevel volgens haar gelegaliseerd is ten tijde van het besluit op bezwaar nu deze onder de Wabo zonder omgevingsvergunning kan worden verricht, waardoor het college niet meer handhavend kon optreden.

Het Bor bevat geen definitie van het begrip "gevelpaneel". Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 januari 2008 in zaak nr. 200702640/1) ten aanzien van het begrip "gevelpaneel" als bedoeld in artikel 2, onderdeel c, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb) heeft de wetgever daarmee niet bedoeld een gevelbekleding vergunningvrij mogelijk te maken indien deze (bijna) het gehele oppervlak van de gevel beslaat. Volgens de nota van toelichting bij het Bor heeft in artikel 2, aanhef en onderdeel 7, van bijlage II van het Bor een verruiming plaatsgevonden ten opzichte van de in artikel 2, onderdeel c, van het Bblb opgenomen regeling, in zoverre dat het niet uitsluitend hoeft te gaan om het veranderen van bestaande kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen, maar ook nieuwe kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen ingevolge de nieuwe regeling kunnen worden geplaatst. In verband hiermee is de eis dat de bestaande gevelopening niet mag wijzigen komen te vervallen (Stb. 2010, 143, blz. 148). Er bestaan echter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met het Bor is beoogd een wijziging aan te brengen ten opzichte van het Bblb met betrekking tot de vraag of een glazen gevel met een omvang als hier aan de orde als gevelpaneel dient te worden aangemerkt. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de glazen achtergevel, die een groot deel van de gehele achtergevel beslaat, niet aangemerkt kan worden als gevelpaneel als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 7, van bijlage II bij het Bor.

Het betoog faalt.

3. De bouwwerkzaamheden zijn in afwijking van de verleende bouwvergunning verricht, terwijl daarvoor bouwvergunning is vereist, zodat het dagelijks bestuur bevoegd was terzake handhavend op te treden.

4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur had behoren af te zien van handhavend optreden tegen de afwijkende daklijn ter plaatse van de voormalige schoorsteen omdat volgens haar ook in zoverre concreet zicht op legalisering bestaat. [appellante] voert daartoe aan dat zij de rechtbank bij brief van 28 december 2011 heeft bericht dat zij bereid is de daklijn overeenkomstig de door bouwinspecteur Klijn gemaakte bouwtekening aan te passen.

5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in zoverre niet is gebleken van concreet zicht op legalisering. Niet is geschil is dat het dagelijks bestuur voor de gerealiseerde daklijn geen omgevingsvergunning wenst te verlenen, omdat deze in strijd is met redelijke eisen van welstand. Voorts is terecht in aanmerking genomen dat de omstandigheid dat [appellante], zoals zij stelt, bereid is de daklijn aan te passen overeenkomstig de last, niet meebrengt dat reeds daarom concreet zicht op legalisering van de bestaande, gerealiseerde daklijn bestaat.

Het betoog faalt.

6. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur had behoren af te zien van handhavend optreden tegen de afscheiding van het dakterras. Zij voert daartoe aan dat ook op dit punt concreet zicht op legalisering bestaat, omdat zij na de uitspraak in hoger beroep een aanvraag om omgevingsvergunning zal indienen.

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 oktober 2010 in zaak nr. 201000353/1/H1) dient het dagelijks bestuur de vraag of legalisering mogelijk is zelfstandig te beantwoorden, ook als nog geen concrete daarop gerichte bouwaanvraag is ingediend. Wanneer legalisering van de situatie tot de mogelijkheden behoort, kan niettemin concreet zicht daarop ontbreken, bijvoorbeeld indien de overtreder weigerachtig is een bouwaanvraag ter legalisering in te dienen.

Nu [appellante] weliswaar een aanvraag om omgevingsvergunning voor de afscheiding van het dakterras heeft ingediend, maar deze door het dagelijks bestuur buiten behandeling is gesteld vanwege, ondanks dat daartoe is aangemaand, het ontbreken van de daarvoor noodzakelijke stukken, en, zoals ook ter zitting is gebleken, [appellante] bovendien weigerachtig is de leges voor een legaliserende aanvraag te betalen, heeft de rechtbank in navolging van het college terecht geoordeeld dat in dit geval in zoverre geen concreet zicht op legalisering bestaat.

Het betoog faalt.

7. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur behoort af te zien van handhavend optreden tegen de glazen achtergevel vanwege concreet zicht op legalisering. Zij voert daartoe aan dat zelfs als deze glazen achtergevel in strijd is met redelijke eisen van welstand, het dagelijks bestuur gelet op artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet niettemin bouwvergunning diende te verlenen.

7.1. Het dagelijks bestuur heeft een discretionaire bevoegdheid bouwvergunning, thans omgevingsvergunning, te verlenen voor een bouwwerk dat in strijd is met de redelijke eisen van welstand. [appellante] heeft geen advies overgelegd van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aangevoerd dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Het dagelijks bestuur heeft ter zitting nader uiteengezet waarom het niet bereid is van zijn bevoegdheid gebruik te maken van het negatief welstandsadvies af te wijken. Legalisering van de situatie behoort dan niet tot de mogelijkheden, nu indien daartoe een aanvraag wordt ingediend, deze geweigerd moet worden wegens strijd met de redelijke eisen van welstand.

Het betoog faalt.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Van Dorst
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2013

357-761.