Uitspraak 201202095/1/A3

201202095/1/A3.
Datum uitspraak: 1 mei 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van gedeputeerde staten van Fryslân,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 17 januari 2012 in zaak nr. 10/2604 in het geding tussen:

de stichting De Faunabescherming

en

het college van gedeputeerde staten van Fryslân.

Procesverloop

Bij besluit van 14 juli 2010 heeft het college aan de stichting Stichting Faunabeheer Eenheid Fryslân onder het stellen van voorschriften ontheffing verleend van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 72, vijfde lid, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) voor het verontrusten en doden van holenduiven met gebruikmaking van het hagelgeweer op percelen waar schade dreigt of voorkomt, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen.

Bij besluit van 15 december 2010 heeft het college het door de Faunabescherming daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 januari 2012 heeft de rechtbank het door de Faunabescherming tegen het besluit van 15 december 2010 ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 december 2010 vernietigd en bepaald dat het college met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

De Faunabescherming heeft een verweerschrift ingediend.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2013, waar het college, vertegenwoordigd door mr. W.H.L. Oostra en S. Marra, werkzaam bij de provincie, en de Faunabescherming, vertegenwoordigd door A.P. de Jong en H.H. Niesen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, eerste volzin, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20) (hierna: de Vogelrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van toepassing is.

Ingevolge artikel 5, voor zover hier van belang, nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten met name de volgende verbodsbepalingen:

a) een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen;

b-e) (…).

Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, derde gedachtestreepje, mogen de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren afwijken van de artikelen 5 tot en met 8.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt: alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.

Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, kunnen gedeputeerde staten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 9 ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.

Ingevolge artikel 72, eerste lid, eerste volzin, worden bij algemene maatregel van bestuur de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood.

Ingevolge het vijfde lid is het verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen.

De holenduif is opgenomen in bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten: de van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels, als aangewezen in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw.

Ter uitvoering van de Ffw heeft het college bij besluit van 2 juli 2002 en geactualiseerd bij besluit van 6 juli 2010 de Provinciale Beleidsregels "Libje en libje litte" vastgesteld.

In de paragraaf "Ontheffingen (wetsartikelen 68 e.v.)" is onder punt d. van het kopje "Provinciale Beleidsregels" het volgende opgenomen:

"De dreiging van (belangrijke) schade aan één van de onder artikel 68 genoemde belangen moet goed zijn onderbouwd. Gedacht moet worden aan onderbouwing met (schade)cijfers van officiële, onafhankelijke, instanties m.b.t. in het verleden ontstane schade, of onderbouwing met (zo mogelijk) wetenschappelijk onderzoek (…)".

2. De Faunabeheereenheid heeft voor de gehele provincie Fryslân ontheffing gevraagd voor het verontrusten en doden van holenduiven ter voorkoming van belangrijke schade aan erwten, granen en zaadteelt.

3. Het college heeft de Faunabeheereenheid op grond van artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw ontheffing verleend van het verbod op het verontrusten en doden van holenduiven ter voorkoming van belangrijke schade aan alle gewassen. De ontheffing geldt voor de gehele provincie.

3.1. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college uit de schadehistorie en het verloop daarvan niet zonder nadere motivering heeft kunnen concluderen dat in de gehele provincie is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade door holenduiven aan alle gewassen. Het college voert daartoe aan dat indien aan de vereisten van artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw wordt voldaan ten aanzien van een bepaald gewas, ontheffing kan worden verleend ter voorkoming van belangrijke schade aan alle gewassen.

3.2. Artikel 68 van de Ffw is de implementatie van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, derde gedachtestreepje, van de Vogelrichtlijn. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 februari 2009 in zaak nr. 200802524/1), is niet gebleken dat de implementatie niet op een juiste wijze is geschied. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, (www.curia.europa.eu), laat dit evenwel onverlet, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, dat artikel 68 van de Ffw moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, derde gedachtestreepje, van de Vogelrichtlijn.

Ten aanzien van de in artikel 9 van de Vogelrichtlijn geboden mogelijkheid voor de lidstaten om af te wijken van in die richtlijn neergelegde verbodsbepalingen, heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 8 juni 2006, C-60/05, WWF Italia e.a., (www.curia.europe.eu), onder verwijzing naar zijn arrest van 7 maart 1996, C-118/94, Associazione Italiana per il WWF e.a., (www.curia.europa.eu), overwogen dat, aangezien het hier gaat om een uitzonderingsregeling die strikt moet worden uitgelegd en volgens welke voor elke afwijking de autoriteit die het besluit neemt moet bewijzen dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan, de lidstaten moeten waarborgen dat elke ingreep die de beschermde soorten raakt slechts wordt toegestaan op basis van besluiten die steunen op een nauwkeurige en treffende motivering welke verwijst naar de in artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn opgesomde redenen, voorwaarden en vereisten.

In voornoemd arrest van 7 maart 1996 heeft het Hof van Justitie overwogen dat de afwijking van de in de Vogelrichtlijn neergelegde verbodsbepalingen moet voldoen aan nauwkeurig omschreven vormvoorwaarden, die tot doel hebben de afwijkingen tot het strikt noodzakelijke te beperken. Ofschoon artikel 9 van de Vogelrichtlijn een ruime afwijking van de algemene beschermingsregeling toestaat, moet het niettemin een concrete en gerichte toepassing vinden teneinde tegemoet te komen aan nauwkeurige vereisten en specifieke situaties.

3.3. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010, no. 200905547/1/H3, met juistheid overwogen dat aan het in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw gestelde vereiste van belangrijke schade is voldaan, indien is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade. De rechtbank heeft eveneens met juistheid overwogen dat het college bij de invulling van het begrip 'belangrijke schade' en bij het bepalen of sprake is van een concrete dreiging daarvan, een zekere beoordelingsruimte toekomt. Niet vereist is dat belangrijke schade zich al heeft voorgedaan, maar gelet op de onder rechtsoverweging 3.2. vermelde arresten van het Hof, dient een besluit waarbij een ontheffing van het verbod op afschot is verleend, strikt noodzakelijk te zijn en op een nauwkeurige en treffende motivering te berusten. Dit laatste vloeit ook voort uit de hiervoor aangehaalde "Provinciale Beleidsregels".

Het college heeft het in bezwaar gehandhaafde ontheffingsbesluit gemotiveerd met verwijzing naar het Faunabeheerplan Fryslân 2009-2014. Voor de invulling van het begrip 'belangrijke schade' sluit het college zich aan bij de normen die het Faunafonds daarvoor hanteert, te weten tot 1 januari 2005 € 115,00 per geval en vanaf 1 januari 2005 € 250,00 per geval.

Volgens hoofdstuk 15 van het Faunabeheerplan is de holenduif een minder algemeen voorkomende soort in de provincie. De aantallen in de provincie zijn onbekend. De populatie groeit in halfopen cultuurland op landelijk niveau fors. Verwacht wordt dat holenduiven, evenals in het verleden, incidenteel belangrijke schade kunnen aanrichten. De aard en omvang van de schade is moeilijk in te schatten. In het verleden is schade opgetreden aan erwten, granen en zaadteelt. De schade trad in het algemeen enkele dagen voor de oogst van gewassen op. Uit de gegevens van het Faunafonds blijkt dat holenduiven in de periode 2002 tot en met 2007 incidenteel gewasschade in de provincie hebben veroorzaakt. In totaal is er in deze periode negen keer schade gemeld, waarbij in zes gevallen schade werd getaxeerd voor respectievelijk € 608,00 en € 1.106,00 in het jaar 2002, € 327,00 in het jaar 2003 en € 550,00 in het jaar 2006. De schade vond plaats in vier gemeenten en had betrekking op de gewassen erwten, zaadteelt, zomergraan en wintergraan. Voorts is in de periode 2005 tot en met 2008 een machtiging verleend voor schadebestrijding. Door het gebruik van de machtiging, waarbij 29 holenduiven werden geschoten, kon belangrijke schade aan gewassen worden voorkomen of beperkt, aldus het Faunabeheerplan.

Evenmin als de rechtbank ziet de Afdeling reden om te twijfelen aan de juistheid van het in het Faunabeheerplan gestelde aantal schadegevallen en het aantal geschoten holenduiven.

3.4. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college uit deze schadehistorie en het verloop daarvan niet zonder nadere motivering mocht concluderen dat in de gehele provincie een concrete dreiging van belangrijke schade door holenduiven aan alle gewassen bestaat. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, blijkt hieruit alleen dat holenduiven in de periode 2002 tot en met 2007 incidenteel schade hebben veroorzaakt in vier gemeenten aan erwten, granen en zaadteelt. Uit het enkele gegeven dat holenduiven en schadegevoelige gewassen in de gehele provincie voorkomen, kan niet de conclusie worden getrokken dat belangrijke schade zich in de gehele provincie voordoet. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de omstandigheid dat de populatie holenduiven in halfopen cultuurland landelijk gezien vanaf 1990 fors is toegenomen en de vogelsoort een groot aanpassingsvermogen heeft dit niet anders maakt, aangezien de schade die in de provincie is opgetreden is beperkt tot enkele gevallen en de schade, zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.3. in de loop der jaren niet is toegenomen. Daarnaast heeft het college ter zitting bij de Afdeling desgevraagd bevestigd dat ten tijde van het verlenen van de ontheffing op 14 juli 2010 en 15 december 2010 geen concrete dreiging van belangrijke schade in de gehele provincie bestond. Voorts heeft de rechtbank, anders dan het college aanvoert, terecht geoordeeld, dat het college zich op grond van de voorhanden zijnde gegevens niet op het standpunt mocht stellen dat concrete dreiging van belangrijke schade aan alle soorten gewassen bestond. Zonder nadere motivering kon niet uit enkele geregistreerde gevallen van schade aan erwten, zaadteelt, zomergraan en wintergraan worden afgeleid dat tevens schade zal optreden aan andere gewassen. Daarbij heeft de rechtbank terecht betrokken dat uitdrukkelijk in het Faunabeheerplan staat dat nog geen uitspraken zijn te doen over de aard en omvang van de gewasschade die in de toekomst door de holenduif zal worden veroorzaakt. Zoals hiervoor reeds is overwogen dient, gelet op de onder rechtsoverweging 3.2. vermelde arresten van het Hof van Justitie, per specifieke situatie te worden beoordeeld of een ontheffing strikt noodzakelijk is en dient deze op een nauwkeurige en treffende motivering te berusten. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de ontheffing zich dient te beperken tot die gewassen waarvoor op grond van de schadehistorie aannemelijk is gemaakt dat ten aanzien daarvan belangrijke schade is aangericht of dreigt te worden aangericht. Het beroep van het college op de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2006, no. 200510316/1 maakt dit niet anders, aangezien de ontheffing in die zaak was aangevraagd en verleend voor een beperkt aantal gewassen.

Het betoog faalt.

4. Het college betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verlenen van een "ontheffing op voorhand" zich niet verdraagt met artikel 68 eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw. Het voert daartoe aan dat zijn handelwijze niet in strijd is met artikel 9 van de Vogelrichtlijn, aangezien die bepaling met zich brengt dat ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen kan worden afgeweken van het verbod om opzettelijk vogels te doden. Artikel 9 van de Vogelrichtlijn bepaalt niet dat die afwijking alleen door middel van een ontheffing dient plaats te vinden, aldus het college.

4.1. De ontheffing is verleend aan de Faunabeheereenheid. In het tweede voorschrift dat aan de ontheffing is verbonden is bepaald dat de Faunabeheereenheid bevoegd is desgevraagd aan individuele grondgebruikers een machtiging te verlenen om van de ontheffing gebruik te maken. Dit wordt doorschrijven genoemd. Het gebruik maken van de ontheffing na het doorschrijven is slechts toegestaan als daarvan voorafgaand melding wordt gedaan bij een provinciaal toezichthouder die heeft beoordeeld of is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade als bedoeld in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze wijze van ontheffingverlening, te weten het verlenen van een ontheffing "op voorhand" voor de gehele provincie, in strijd is met artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw. Dat, zoals het college stelt, de Vogelrichtlijn afwijking van het verbod op het doden van vogels als zodanig centraal stelt en niet bepaalt dat de afwijking op een bepaalde wijze, bijvoorbeeld door middel van een ontheffing moet geschieden, maakt dit niet anders. Zoals reeds is overwogen is artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw de implementatie van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, derde gedachtestreepje, van de Vogelrichtlijn. Deze bepaling moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 9, eerste lid, aanhef en

onder a, derde gedachtestreepje, van de Vogelrichtlijn. Artikel 68 bepaalt dat de afwijking van het verbod zoals dat in de Vogelrichtlijn wordt genoemd dient te geschieden door middel van een ontheffing. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de Afdeling geoordeeld dat niet is gebleken dat de implementatie niet op een juiste wijze is geschied en mag de ontheffing alleen verleend worden indien per specifieke situatie is beoordeeld of een ontheffing strikt noodzakelijk is, waarbij het besluit tot ontheffingverlening dient te berusten op een nauwkeurige en treffende motivering. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een concrete dreiging van belangrijke schade moet bestaan alvorens ontheffing kan worden verleend. De rechtbank heeft daarbij met juistheid overwogen dat de omstandigheid dat gebruikmaking van de ontheffing na het doorschrijven moet worden gemeld aan de provinciale toezichthouder, die op dat moment toetst of belangrijke schade aan gewassen dreigt, bevestigt dat het college bij de verlening van de ontheffing niet volledig heeft getoetst aan artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw, hetgeen in strijd is met de uitleg die op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie aan dit artikel moet worden gegeven. Bovendien brengt die wijze van ontheffingverlening met zich dat de rechtsbescherming voor belanghebbenden wordt beperkt, nu, zoals het college ter zitting bij de Afdeling ook heeft bevestigd, tegen de beslissing van de provinciaal toezichthouder geen bezwaar of beroep in de zin van de Algemene wet bestuursrecht open staat.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van de bij de stichting De Faunabescherming in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 49,88 (zegge: negenenveertig euro en achtentachtig cent);

III. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van het college van gedeputeerde staten van Fryslân griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) heft.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2013