Uitspraak 201208306/1/A1

201208306/1/A1.
Datum uitspraak: 1 mei 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sauna Drôme B.V., gevestigd te Putten,
2. [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B], beiden wonend te Putten, (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2])

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 18 juli 2012 in zaak nr. 11/1254 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Putten.

Procesverloop

Bij besluit van 10 januari 2011 heeft het college een verzoek van [appellant sub 2] tot handhavend optreden tegen de bouwwerkzaamheden en de oprichting van een tent op de percelen Tolweg 13-15 en Poolseweg 20 te Putten (hierna: de percelen) afgewezen.

Bij besluit van 6 september 2011 heeft het college naar aanleiding van het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar besloten het besluit van 10 januari 2011 niet te herroepen.

Bij uitspraak van 18 juli 2012 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Sauna Drôme en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 11 september 2012 heeft het college opnieuw beslissend op het bezwaar van [appellant sub 2], het besluit van 10 januari 2011 alsnog herroepen en Sauna Drôme onder oplegging van een dwangsom gelast de aangebrachte wijzigingen aan de voormalig wintertuin blijvend ongedaan te maken. Daaronder wordt verstaan het blijvend verwijderen van de aangebrachte vloerverwarming en het blijvend vervangen van de dubbele beglazing door enkelvoudige kunststof ruiten.

Sauna Drôme en [appellant sub 2] hebben een schriftelijke reactie gegeven.

Sauna Drôme heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 maart 2013, waar Sauna Drôme, vertegenwoordigd door H.A. Lebbink, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. I.E. Nauta, advocaat te Enschede, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft

2. Sauna Drôme exploiteert op de percelen een saunacomplex en beautyfarm. In 2010 is in de wintertuin, een overdekt wandelpad tussen de sauna en de beautyfarm, die wordt gebruikt als lounge area en restaurant, een aantal kunststof ruiten vervangen door dubbele beglazing, zijn kozijnen vervangen en is vloerverwarming op verbeterde wijze aangelegd.

3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bij haar bestreden besluit van 6 september 2011, mede gelet op de inhoud, geen betrekking heeft op zijn verzoek om handhaving van 21 februari 2011. Hij voert daartoe aan dat het besluit blijkens de eerste alinea, niet alleen ziet op zijn bezwaarschrift maar ook op de brief van 21 februari 2011. Voorts voert hij daartoe aan dat de argumenten om niet handhavend op te treden dermate algemeen zijn, dat daaruit kan worden afgeleid dat deze ook zien op zijn meer omvattende verzoek van 21 februari 2011. Ten slotte voert [appellant sub 2] aan dat hij er, gelet op het tijdsverloop, belang bij heeft dat het besluit van 6 september 2011 ook ziet op zijn verzoek van 21 februari 2011.

3.1. Bij brieven van 24 november 2010 en 3 december 2010 heeft [appellant sub 2] het college verzocht om handhavend op te treden in verband met de bouwwerkzaamheden in de wintertuin en de oprichting van een tent op de percelen. Bij besluit van 10 januari 2011 heeft het college dit verzoek afgewezen. Bij brief van 21 februari 2011 heeft [appellant sub 2] verzocht om handhavend optreden, tegen alle illegale activiteiten op de percelen, zoals het bouwen zonder of in afwijking van de verleende bouwvergunning en/of gebruiken in strijd met het geldende bestemmingsplan. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het besluit van 6 september 2011, gelet op de verwijzing naar het advies van de commissie Bezwaarschriften waarin is overwogen dat de werkzaamheden in de wintertuin vergunningplichtig zijn, enkel op de handhavingsverzoeken van 24 november 2010 en 3 december 2010 ziet. Dat het college in de eerste alinea van dat besluit vermeldt dat [appellant sub 2] zijn bezwaarschrift heeft aangevuld bij brief van 21 februari 2011 leidt niet tot een ander oordeel, nu de inhoud van dat besluit daar niet op ziet. Evenmin kan uit de overweging waarin het college in algemene bewoordingen aangeeft waarom het van handhaving afziet, worden afgeleid dat het college eveneens een besluit heeft genomen op het handhavingsverzoek van 21 februari 2011. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat hij er, gelet op het tijdsverloop, belang bij heeft dat het besluit van 6 september 2011 eveneens ziet op zijn handhavingsverzoek van 21 februari 2011, wordt overwogen dat ter zake andere rechtsmiddelen aan de orde zijn.

Het betoog faalt.

4. Sauna Drôme betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de werkzaamheden in de wintertuin vergunningplichtig zijn. Zij voert daartoe aan dat het op verbeterde wijze aanleggen van de vloerverwarming als gewoon onderhoud moet worden beschouwd als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) en het vervangen van de kozijnen en kunststof ruiten door dubbele beglazing vergunningvrij is ingevolge artikel 2.1, zevende lid, van bijlage II van het Bor.

4.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge het eerste lid, onder c, is het, voor zover thans van belang, verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.

Ingevolge artikel 2.3, tweede lid van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de wet geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.

Ingevolge artikel 2, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde ten tijde van belang, is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet, indien deze activiteiten betrekking hebben op gewoon onderhoud.

Ingevolge het zevende lid is, voor zover thans van belang, geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet, indien deze activiteiten betrekking hebben op een kozijn of kozijninvulling, mits in de achtergevel, of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een hoofdgebouw, dan wel in een gevel van een bijbehorend bouwwerk.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van het Bor zijn de artikelen 2 en 3 niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de wet is gebouwd of wordt gebruikt.

4.2. Omdat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de wintertuin die, zoals Sauna Drôme ter zitting heeft toegelicht, in strijd met artikel 2.1 van de Wabo is gebouwd, zijn ingevolge artikel 5, tweede lid, van het Bor de werkzaamheden reeds daarom niet vergunningvrij. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de werkzaamheden ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo omgevingsvergunningplichtig zijn.

5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6. Sauna Drôme betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat concreet zicht bestond op legalisering en ten onrechte heeft overwogen dat het ten tijde van het besluit van 6 september 2011 aannemelijk was dat het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan geen rechtskracht zal krijgen. Zij voert daartoe aan dat gelet op de inhoud en strekking van de uitspraken van de Afdeling van 20 februari 2008 in zaak nr. 200608145/1 en 13 oktober 2010 in zaak nr. 200909986/1, waarbij het goedkeuringsbesluit van het college van gedeputeerde staten van Gelderland is vernietigd vanwege het ontbreken van een deugdelijke motivering, niet op voorhand is uitgesloten dat het bestemmingsplan alsnog rechtskracht kan verkrijgen. Voorts voert zij daartoe aan dat de rechtbank in het kader van een ex tunc toetsing de brief van 7 juli 2011 van het college, waarin het melding maakt van het provinciaal ambtelijk advies tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan, niet had mee mogen wegen in haar oordeel.

6.1. Onder verwijzing naar de uitspraak van 19 oktober 2011 in zaak nr. 201009447/1 overweegt de Afdeling dat om een concreet zicht op legalisering in verband met de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan aan te kunnen nemen, ten minste is vereist dat een ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het bouwen, waar het handhavingsverzoek op ziet, past. In dat geval bestaat echter evenmin concreet zicht op legalisering, indien op voorhand duidelijk is dat het ontwerp van het plan of het vastgestelde plan geen rechtskracht zal verkrijgen.

6.2. Bij voornoemde uitspraak van 20 februari 2008 heeft de Afdeling het besluit van gedeputeerde staten van 17 oktober 2006 over de goedkeuring van het bestemmingsplan "Westelijk Buitengebied", voor zover daarbij goedkeuring is verleend aan het plandeel met de bestemming "Dagrecreatie" en de aanduiding "Sauna en beautycentrum" dat ziet op de percelen, vernietigd. Daaraan heeft de Afdeling ten grondslag gelegd dat uit het goedkeuringsbesluit niet blijkt of de nieuwe uitbreiding past in het relevante beleid. Bij voornoemde uitspraak van 13 oktober 2010 heeft de Afdeling het nieuwe goedkeuringsbesluit van het bestemmingsplan wederom vernietigd, voor zover het hetzelfde plandeel betreft. De Afdeling heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat gedeputeerde staten bij de goedkeuring van het plan hebben miskend dat moet worden uitgegaan van nieuwvestiging en zij niet hebben gemotiveerd waarom het plandeel in overeenstemming is met het Reconstructieplan alsmede de Nota Ruimte ten aanzien van de Ecologische Verbindingszone Veluwe-Utrechtse Heuvelrug en waarom wordt afgeweken van het Streekplan Gelderland 2005.

In beide uitspraken is het goedkeuringsbesluit, voor zover het betrekking had op het plandeel met de bestemming "Dagrecreatie" en de aanduiding "Sauna en beautycentrum", vernietigd vanwege het ontbreken van een deugdelijke motivering. Dat betekent dat door de Afdeling niet werd uitgesloten dat met een deugdelijke motivering het goedkeuringsbesluit in zoverre in stand zou kunnen blijven. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de uitspraken een concreet aanwijzing betreffen dat op voorhand duidelijk was dat het bestemmingsplan geen rechtskracht zou verkrijgen. Bovendien moet de gestelde aanwezigheid van concreet zicht op legalisering worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden en het recht zoals die zich voordeden onderscheidenlijk gold ten tijde van het nemen van het besluit van 6 september 2011. Op dat moment waren er geen concrete aanwijzingen dat het bestemmingsplan op voorhand geen rechtskracht zou verkrijgen. Het provinciaal ambtelijk advies waarin wordt geadviseerd goedkeuring te onthouden, wat daar ook van zij, kan evenmin als een zodanige aanwijzing worden aangemerkt, omdat alleen gedeputeerde staten het orgaan is dat bevoegd is omtrent de goedkeuring te beslissen. Gedeputeerden staten hadden hierover toen geen mededelingen gedaan.

Het betoog slaagt.

7. Het hoger beroep van Sauna Drôme is gegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren.

9. Bij besluit van 11 september 2012 heeft het college ter uitvoering van de aangevallen uitspraak opnieuw beslist op het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 10 januari 2011 gemaakte bezwaar. Het college heeft Sauna Drôme onder oplegging van een dwangsom gelast de aangebrachte wijzigingen aan de voormalig wintertuin blijvend ongedaan te maken. Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van Sauna Drôme is tegemoetgekomen, wordt het hoger beroep van Sauna Drôme, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang gelezen met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet geacht mede beroep tegen dit besluit in te houden.

Gelet op hetgeen in 5.2 is overwogen, is aan dit besluit de grondslag komen te ontvallen. Om die reden zal het eveneens vernietigd worden. Het daartegen gerichte beroep is reeds daarom gegrond.

10. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

11. Redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, brengt met zich dat het in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan Sauna Drôme wordt terugbetaald.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sauna Drôme B.V. gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 18 juli 2012 in zaak nr. 11/1254;

IV. verklaart het bij de rechtbank door [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B] ingestelde beroep ongegrond;

V. verklaart het beroep van Sauna Drôme B.V. tegen het besluit van 11 september 2012 gegrond;

VI. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Putten van 11 september 2012;

VII. bepaalt dat de secretaris van de Raad van State het door Sauna Drôme B.V. voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat.

w.g. Hoekstra w.g. Pieters
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2013

270-771.