Uitspraak 201113190/1/A1

201113190/1/A1.
Datum uitspraak: 4 juli 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant sub 1] en [appellant sub 2], wonend te Den Haag,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2011 in zaak nr. 10/5834 in het geding tussen:

[appellanten]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 juli 2010 heeft het college aan de Dienst OCW, afdeling Vastgoed, een ontheffing en reguliere bouwvergunning verleend voor het vergroten van het kinderdagverblijf "Knabbel en Babbel" aan de Van der Wyckstraat 12 te 's-Gravenhage (hierna: het perceel).

Bij uitspraak van 9 november 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 december 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 januari 2012.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juni 2012, waar [appellanten], bijgestaan door mr. W. Brussee, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.J. Smittenaar en N.B. de Neef, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Het bouwplan voorziet in het uitbreiden van het kinderdagverblijf door het oprichten van een extra bouwlaag met een oppervlakte van ongeveer 130 m² met een plat dak aan de straatzijde, een dakterras van ongeveer 145 m2 aan de achterzijde op een deel van de eerste bouwlaag van het kinderdagverblijf en een buitentrap naar het maaiveld. De extra bouwlaag heeft een hoogte van 3,4 m en deels 3,94 m. De uitbreiding dient ter vervanging van een noodgebouw en een naastgelegen winkelruimte, die in gebruik zijn voor het kinderdagverblijf.

2.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bezuidenhout-oost" (hierna: het bestemmingsplan), rust op het perceel de bestemming "Bijzondere Doeleinden-Welzijnsvoorzieningen" (BD-C) en voor zover van belang de aanduiding "gh3".

Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder c, van de planvoorschriften mag de goothoogte niet meer bedragen dan 3 m.

2.3. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan vanwege overschrijding van de maximale goothoogte door de extra bouwlaag. Teneinde realisering ervan niettemin mogelijk te maken, heeft het college met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) gelezen in verbinding met artikel 4.1.1 van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) ontheffing verleend.

2.4. Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, zoals dat luidde ten tijde van belang, kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.

Ingevolge het tweede lid kan een ontheffing onder beperkingen worden verleend en kunnen daaraan voorschriften worden verbonden.

Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro, zoals dat luidde ten tijde en voor zover hier van belang, komt voor toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de wet in aanmerking: een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw.

2.5. [appellanten] betogen dat de rechtbank niet bevoegd was de onjuiste grondslag van de ontheffing te passeren. Zij voeren daartoe aan dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op de grondslag van artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro. Verder betogen zij dat het bouwplan met een oppervlakte van ongeveer 130 m² en een overschrijding met een hoogte van 3,4 tot 4 m zich niet laat kwalificeren als een dakkapel, dakopbouw of een gelijksoortige uitbreiding.

2.5.1. In het besluit tot verlening van de ontheffing en reguliere bouwvergunning staat dat toepassing is gegeven aan artikel 4.1.1 van het Bro zonder vermelding van het betreffende onderdeel van dat artikel. Van een onjuiste grondslag is geen sprake. Voorts hebben [appellanten] in hun aanvullend beroepschrift van 14 september 2010 onderdeel e aan de orde gesteld. Ook is blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank zowel door [appellanten] als het college ingegaan op de mogelijkheid dat onderdeel e als grondslag zou kunnen dienen. Het betoog van [appellanten] dat zij in hun belangen zijn geschaad, omdat de rechtbank een motiveringsgebrek heeft gepasseerd, wordt niet gevolgd.

Een nadere beschrijving van dakopbouw of een gelijksoortige uitbreiding ontbreekt in het Bro. Voor de door [appellanten] voorgestane beperkte uitleg daarvan bestaan geen aanknopingspunten. Uit de tekst van artikel 3.23 Wro blijkt niet dat is beoogd de toepassing van deze bevoegdheid te beperken tot planologische ondergeschikte gevallen. Toepassing is uitsluitend beperkt tot de in artikel 4.1.1 van het Bro genoemde gevallen. Nu het ziet op een uitbreiding met één bouwlaag van ongeveer 130 m² op een deel van het bestaande dak met een totaaloppervlakte van ongeveer 530 m², heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ontheffing kan worden verleend op grond van artikel 4.1.1., eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro.

Het betoog faalt.

2.6. [appellanten] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college hun belangen onvoldoende heeft meegewogen. Hun woon- en leefklimaat wordt aangetast door geluidsoverlast, inbreuk op de privacy en horizonvervuiling. Er is ten onrechte geen onderzoek verricht naar de mogelijke toename van geluidhinder door het gebruik van het dakterras als buitenspeelplaats, waarbij het stemgeluid van de kinderen dient te worden betrokken. Zij wijzen in dit verband op de versterking van het geluidseffect ten gevolge van de verhoging van het gebouw. Het college heeft daarbij ten onrechte nagelaten om voorschriften aan de ontheffing te verbinden ten aanzien van geluid of privacy, zoals tijdstippen waarop de kinderen buiten op de speelplaats en op het dakterras mogen spelen en afscherming van het dakterras.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 april 2010 in zaak nr. 200906091/1), betreft het beslissen op een verzoek om ontheffing krachtens artikel 3.23, eerste lid, van de Wro een discretionaire bevoegdheid van het college, waarvan de rechter het gebruik terughoudend moet toetsen, dat wil zeggen dat hij zich moet beperken tot de vraag of het college in redelijkheid tot zijn besluit op het verzoek heeft kunnen komen.

Anders dan [appellanten] stellen behoeft de belangenafweging gemaakt in het kader van de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro niet te worden vastgelegd in een ruimtelijke onderbouwing.

2.6.2. Het college heeft in aanmerking genomen dat het een bestaand kinderdagverblijf is, dat het aantal kindplaatsen niet wordt uitgebreid en dat het gebouw grenst aan een openbare kinderspeelplaats. Daarbij heeft het betrokken dat de ontheffing alleen ziet op de overschrijding van de goothoogte.

Anders dan in de door [appellanten] genoemde uitspraak van 5 oktober 2011, in zaaknr. 201102879/1/H1, heeft het college gelet op het voorgaande niet slechts volstaan met de afweging dat vanuit planologisch oogpunt bezien geen bezwaar bestaat tegen verlening van de ontheffing, reeds omdat het bouwplan voldoet aan de in 4.1.1 van het Bro gestelde eisen.

Het bestemmingsplan bevat met betrekking tot het perceel geen voorschriften omtrent de toegestane nok- dan wel bouwhoogte of de minimale dan wel maximale dakhellingspercentage of de bouw van een dakterras. Voorts is het gebruik als kinderdagverblijf ingevolge het bestemmingsplan toegestaan. Derhalve kunnen in overeenstemming met het bestemmingsplan een uitbreiding op het bestaande dak en een dakterras ten behoeve van een kinderdagverblijf worden gebouwd. Met de overschrijding van de goothoogte kan de uitbreiding met een verticale gevel in plaats van een enigszins schuine dakwand worden uitgevoerd. Het college heeft terecht bij de beoordeling van de gevolgen van het besluit tot verlening van de ontheffing betrokken, dat de ontheffing alleen ziet op de overschrijding van de goothoogte.

2.6.3. [appellanten] wonen op de eerste verdieping. De afstand van hun balkon aan de achterzijde tot het dakterras is ongeveer 21 m en tot de extra verdieping van het kinderdagverblijf ongeveer 30 m.

2.6.4. Gelet op de bestaande situatie en de mogelijkheden ingevolge het bestemmingsplan, heeft het college aannemelijk kunnen achten dat de gevolgen van het bouwplan voor [appellanten] wat betreft geluid niet zodanig zijn dat het onderzoek moest doen naar het stemgeluid van de kinderen.

2.6.5. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat [appellanten] weliswaar ten gevolge van het bouwplan enige vermindering van hun privacy en uitzicht kunnen ondervinden, maar dat dit niet zodanig is dat het college om deze reden in redelijkheid geen ontheffing voor het bouwplan heeft mogen verlenen. Zoals in 2.6.2 is overwogen heeft het college daarbij mogen betrekken dat de ontheffing alleen ziet op de overschrijding van de goothoogte.

2.6.6. Gelet op het voorgaande heeft het college in redelijkheid het verbinden van voorschriften aan de ontheffing niet noodzakelijk kunnen achten. Anders dan in de door [appellanten] genoemde uitspraak van 21 september 2011, in zaaknr. 201102507/1/H1, ziet de ontheffing niet op veranderingen in de gebruiksmogelijkheden.

2.6.7. De rechtbank heeft terecht overwogen dat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het college bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing.

2.7. Eerst in hun hogerberoepschrift betogen [appellanten] dat het college onvoldoende heeft onderbouwd waarom het dakterras inclusief omheining voldoet aan de daarvoor geldende criteria uit het oogpunt van welstand.

2.7.1. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze grond niet reeds voor de rechtbank had kunnen worden aangevoerd en [appellanten] dat uit een oogpunt van zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de rechtszekerheid van de andere partij omtrent hetgeen in geschil is, hadden behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven en kan deze reeds daarom niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van staat.

w.g. Koeman w.g. Soede
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2012

270-702.