Uitspraak 201010887/1/H1

201010887/1/H1.
Datum uitspraak: 12 oktober 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Valkenswaard,
2. [appellant sub 2 A] en [appellant sub 2 B] (hierna: [appellanten sub 2]), wonend te Valkenswaard,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 oktober 2010 in zaak nrs. 10/1531 en 10/341 in het geding tussen:

[wederpartij A] en [wederpartij B], wonend dan wel gevestigd te Valkenswaard,

en

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 juli 2009 heeft het college [wederpartij A] en [wederpartij B] onder oplegging van een dwangsom gelast de op het perceel plaatselijk bekend [locatie] te Valkenswaard (hierna: het perceel) in strijd met artikel 40 van de Woningwet aanwezige verbouwing (van fysioruimte naar kinderdagverblijf) binnen één jaar na verzending van het besluit ongedaan te maken en te houden.

Bij besluit van 8 december 2009 heeft het college de door [wederpartij A] en [wederpartij B], alsmede de door [appellanten sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [wederpartij A] en [wederpartij B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 december 2009 vernietigd, bepaald dat het college een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen en het besluit van 21 juli 2009 met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het nieuwe besluit op bezwaar. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2010 en [appellanten sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 november 2010, hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 16 december 2010.

Het college en [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 9 november 2010 heeft het college het door [wederpartij A] en [wederpartij B] tegen het besluit van 21 juli 2009 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 november 2010, beroep ingesteld. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben hun beroep aangevuld bij brief van 27 december 2010.

[appellanten sub 2] en [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 april 2011, waar [appellanten sub 2], bijgestaan door mr. A. Barada, het college, vertegenwoordigd door mr. M.C.L. Walta en H. Pieters, beiden werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij A], in persoon, en [wederpartij B], vertegenwoordigd door mr. M.J.A. Verhagen, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Het college heeft gelast dat de volgende werkzaamheden ongedaan worden gemaakt en gehouden:

1. het dempen van het zwembad met een zandpakket;

2. het maken van een vloer;

3. het realiseren van een verdiepingsvloer;

4. het plaatsen van een vluchttrap aan de buitenzijde van het gebouw;

5. het aanbrengen van diverse gevelwijzigingen in de voorgevel en de rechterzijgevel;

6. het maken van scheidingswanden op de vloeren.

2.2. Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het niet bevoegd is handhavend op te treden tegen het dempen van het zwembad met een zandpakket en het maken van scheidingswanden op de vloeren. Daartoe voert het aan dat deze werkzaamheden onlosmakelijk samenhangen met de overige, hierboven onder twee tot en met vijf vermelde werkzaamheden.

2.2.1. Het college draagt terecht voor dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat tussen de verschillende onder 2.1 genoemde werkzaamheden een onlosmakelijke samenhang bestaat, nu deze werkzaamheden deel uitmaken van één samenhangend, aanvankelijk vergund bouwplan en derhalve voor de bevoegdheid tot handhaving van het college als één geheel dienen te worden beschouwd. Daarbij is van belang dat het bouwplan als geheel, dat diende ten behoeve van het omvormen van een fysioruimte naar een kinderdagverblijf, niet kon worden gerealiseerd zonder het dempen van het zwembad met een zandpakket.

De Afdeling sluit hiermee aan bij haar jurisprudentie met betrekking tot de aanvraag om bouwvergunning, waarin is bepaald dat splitsing van een bouwplan dat uit verschillende onderdelen bestaat, waaronder mogelijk op zichzelf beschouwd niet-vergunningplichtige onderdelen, in beginsel niet mogelijk is en dit als één geheel dient te worden beschouwd. Het kan alleen worden gesplitst indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden, hetgeen naar het oordeel van de Afdeling hier niet het geval is. Verwezen wordt naar de uitspraak van 5 oktober 2000 in zaak nr. 200000603/1 (Gst. 2001, 7138, 8).

Hieruit volgt dat de bevoegdheid van het college tot handhavend optreden zich uitstrekt tot alle onder 2.1 genoemde werkzaamheden.

2.3. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.4. Het college en [appellanten sub 2] betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 8 december 2009 niet is voorzien van een deugdelijke motivering ten aanzien van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestond. Daartoe voeren zij aan dat de raad van de gemeente Valkenswaard (hierna: de gemeenteraad) bij besluit van 3 juli 2008 heeft geweigerd een voorbereidingsbesluit te nemen. Het college en [appellanten sub 2] stellen in dit verband dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening in dit geval van toepassing is en dat de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) op 1 juli 2008 niet van invloed is op de mogelijkheden tot legalisatie. Tot slot voeren [appellanten sub 2] aan dat de Wro aan het college discretionaire bevoegdheden toekent om ontheffing te verlenen voor de bouwwerkzaamheden en dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn als het college van deze bevoegdheden gebruik zou maken.

2.4.1. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat uit het besluit van 8 december 2009 niet blijkt dat het college zich bij het onderzoek naar de vraag of concreet zicht op legalisatie bestond, rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheden die de op 1 juli 2008 in werking getreden Wro biedt.

De omstandigheid dat de gemeenteraad bij besluit van 3 juli 2008 heeft geweigerd een voorbereidingsbesluit te nemen, maakt niet dat die mogelijkheden op grondslag van de Wro niet behoefden te worden onderzocht, reeds nu niet voor iedere mogelijkheid tot legalisatie een voorbereidingsbesluit van de gemeenteraad benodigd is.

Voor de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, heeft de voorzieningenrechter terecht het ten tijde van het besluit van 8 december 2009 geldende recht, dus de Wro, bepalend geacht. Het betoog van het college dat de op 1 juli 2008 in werking getreden Wro het legaliseren van de werkzaamheden niet mogelijk maakt, leidt niet tot het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 8 december 2009 berust op een ondeugdelijke motivering, nu in dit besluit niet wordt ingegaan op de mogelijkheden tot legalisering die de Wro biedt.

Het betoog van [appellanten sub 2] dat het verlenen van ontheffing een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan is en het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn indien daarvan gebruik zou worden gemaakt, kan evenmin tot het oordeel leiden dat de mogelijkheden van legalisatie op grondslag van de Wro niet behoefden te worden onderzocht. Het beoordelen van die mogelijkheden dient immers vooraf te gaan aan de beoordeling van de vraag of daarvan in redelijkheid gebruik kon worden gemaakt.

De betogen falen.

2.5. De hoger beroepen van [appellanten sub 2] en van het college zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen onder 2.2.1 is overwogen, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

2.6. Bij besluit van 9 november 2010 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [wederpartij A] en [wederpartij B] gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

2.7. Voor zover [appellanten sub 2] met hun brief van 6 april 2011 het procesbelang van [wederpartij A] en [wederpartij B] bij hun beroep tegen het besluit van 9 november 2010 ter discussie hebben gesteld, omdat inmiddels aan [bedrijf] een omgevingsvergunning is verleend voor het verbouwen van het pand op het perceel tot woonhuis, wordt overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat [wederpartij A] en [wederpartij B] in de onderhavige zaak geen procesbelang meer zouden hebben. Bij het besluit van 9 november 2010 is immers de aan hen opgelegde last onder dwangsom in stand gelaten.

2.8. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen dat zij ten onrechte niet zijn gehoord voordat het college op het bezwaar heeft beslist. Zij voeren aan dat er, gelet op de voorgeschiedenis, goede redenen waren om hen te horen.

2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 juli 2005 in zaak nr. 200410140/1), is in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb geen algemene verplichting opgenomen om bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar ter voldoening aan een uitspraak van de rechtbank, waarbij een eerder zodanig besluit op bezwaar is vernietigd, de bezwaarde opnieuw te horen.

De enkele verwijzing naar de voorgeschiedenis in deze zaak biedt geen grond voor het oordeel dat het college in dit geval uit een oogpunt van zorgvuldigheid [wederpartij A] en [wederpartij B] diende te horen.

Het betoog faalt.

2.9. Het betoog van [wederpartij A] en [wederpartij B] dat, kort weergegeven, het college niet bevoegd is handhavend op te treden ten aanzien van de naar hun mening vergunningvrije werkzaamheden, faalt. De Afdeling verwijst daartoe naar hetgeen onder 2.2.1 is overwogen. Dit betekent dat het college bevoegd is om handhavend op te treden ten aanzien van alle onder 2.1 genoemde werkzaamheden.

2.10. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen verder dat handhavend optreden tegen het verbouwen van het pand op het perceel in strijd is met het verbod van détournement de pouvoir. Daartoe voeren zij aan dat het college met het handhavingsbesluit heeft beoogd het gebruik op het perceel als kinderdagverblijf te beëindigen.

2.10.1. Het college is de handhavingsprocedure begonnen naar aanleiding van een verzoek daartoe van de omwonenden van het perceel. Gelet op dit verzoek om handhaving en de omstandigheid dat op het college volgens vaste rechtspraak in beginsel de plicht tot handhaving van wettelijke voorschriften rust voor zover dit tot zijn bevoegdheid behoort, diende het college daartoe over te gaan. Aangezien de overtreding is gelegen in de zonder bouwvergunning uitgevoerde bouwwerkzaamheden, heeft het college terecht onder oplegging van een dwangsom gelast om die werkzaamheden ongedaan te maken. Niet gebleken is dat de handhaving uitsluitend ten doel had het gebruik van het perceel ten behoeve van kinderdagverblijf te beëindigen.

Het betoog faalt.

2.11. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen voorts dat het college heeft miskend dat concreet zicht op legalisatie van de werkzaamheden bestaat. Daartoe voeren zij aan dat eerder vrijstelling is verleend voor het gebruik van het pand op het perceel als kinderdagverblijf. Voorts voeren zij aan dat enkele werkzaamheden ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) vergunningvrij zijn.

2.11.1. Wat ook zij van de uitleg van het college van artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wabo, uit het besluit van 9 november 2010 volgt dat het college zich er rekenschap van heeft gegeven of de bouwwerkzaamheden waartegen het handhavend optreden is gericht, onder de gelding van de Wabo, gelezen in samenhang met het Besluit omgevingsrecht, mogelijk omgevingsvergunningvrij zijn. Het college stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Er is niet gebleken dat dit standpunt onjuist is.

In het besluit van 9 november 2010 heeft het college verder gemotiveerd weergegeven dat en waarom het niet bereid is om medewerking te verlenen aan legalisering van hetgeen zonder bouwvergunning is gebouwd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraken van 28 november 2007 in zaak nr. 200702722/1 en 2 februari 2011 in zaak nr. 201006420/1/H1), is in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is vrijstelling te verlenen voldoende grond voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet kan worden geweigerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het college bij besluit van 23 juni 2009 heeft geweigerd bouwvergunning en vrijstelling te verlenen voor de verbouwing van fysioruimte naar kinderopvang. Dit besluit is thans onherroepelijk. Dat door het college in 2001 vrijstelling is verleend voor het gebruik van het pand als kinderdagverblijf, leidt niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

2.12. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van dit optreden in redelijkheid behoort te worden afgezien.

2.12.1. Dat, zoals onder 2.2.1 is overwogen, de bevoegdheid tot handhaving van het college zich uitstrekt tot alle onder 2.1 genoemde werkzaamheden, laat onverlet dat onder omstandigheden handhavend optreden tegen die werkzaamheden geheel of gedeeltelijk onevenredig kan zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Dit is hier het geval voor zover de last ziet op het dempen van het zwembad met een zandpakket. Nu op het perceel een woonbestemming rust en inmiddels met het besluit van 24 februari 2011 aan [bedrijf] een vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is verleend voor het verbouwen van het pand tot woonhuis, dient de opgelegde last, voor zover die strekt tot het ongedaan maken van de demping van het zwembad met een zandpakket, geen redelijk, op het algemeen belang bij handhaving van wettelijke voorschriften betrokken doel. In zoverre is de last dan ook onevenredig en derhalve ten onrechte opgelegd.

Voor het overige is de last niet onevenredig. De omstandigheid dat het college eerder vrijstelling heeft verleend voor het gebruik van het pand als kinderdagverblijf, vormt geen bijzondere omstandigheid die het college noopte om van handhaving af te zien. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat het college in het verleden ten onrechte de procedure inzake artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft gevolgd. De gevolgen van de keuze om te bouwen zonder de benodigde onherroepelijke bouwvergunning, dienen voor rekening en risico van [wederpartij A] en [wederpartij B] te blijven.

Het betoog slaagt.

2.13. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen verder dat het besluit van 9 november 2010 niet in stand kan blijven, nu daarin ten onrechte geen nieuwe termijn is opgenomen om aan de last te voldoen.

2.14. In het primaire besluit van 23 juli 2009 heeft het college reeds een termijn van een jaar gesteld om aan de last te voldoen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft dit besluit in de uitspraak van 7 oktober 2010 geschorst tot zes weken na het nieuwe besluit op bezwaar.

Niet gebleken is dat [wederpartij A] en [wederpartij B] niet binnen de gestelde termijn aan de last konden voldoen. Bovendien heeft het college bij brief van 23 maart 2009 reeds medegedeeld dat het een besluit op een verzoek om handhaving moest nemen, zodat [wederpartij A] en [wederpartij B] daarmee reeds vanaf die datum rekening konden houden. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de gestelde begunstigingstermijn van een jaar onredelijk kort is.

Voorts verplicht geen rechtsregel het college ertoe om bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar na een eerdere vernietiging door de rechtbank, een nieuwe begunstigingstermijn te stellen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is daarvoor ook in dit geval geen aanleiding.

Het betoog faalt.

2.15. Gelet op hetgeen onder 2.12.1 is overwogen, is het beroep van [wederpartij A] en [wederpartij B] tegen het besluit van 9 november 2010 gegrond. Dit besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4, tweede lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb, voor zover daarbij door het college handhavend is opgetreden ten aanzien van het dempen van het zwembad met een zandpakket. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

2.16. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van [wederpartij A] en [wederpartij B] tegen het besluit van het college van 9 november 2010 gegrond;

III. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Valkenswaard van 9 november 2010, voor zover daarbij door het college handhavend is opgetreden ten aanzien van het dempen van een zwembad met een zandpakket;

IV. herroept het besluit van 21 juli 2009, voor zover daarbij door het college handhavend is opgetreden ten aanzien van het dempen van een zwembad met een zandpakket;

V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 9 november 2010;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Valkenswaard tot vergoeding van bij [wederpartij A] en [wederpartij B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Montagne
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2011

374-641.