Uitspraak 201011913/1/H3

201011913/1/H3.
Datum uitspraak: 28 september 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Gouda en omstreken (hierna: KNNV), gevestigd te Gouda,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 oktober 2010 in zaak nr. 09/6963 in het geding tussen:

de KNNV

en

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

1. Procesverloop

Bij besluit van 31 december 2008 heeft de minister het verzoek van de KNNV om op grond van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) handhavend op te treden tegen de uitvoering van het peilbesluit Driebruggen van het Hoogheemraadschap van Rijnland, waarbij is besloten tot peilverlaging in onder meer de polder Abessinië en de Zuidzijderpolder (hierna: het peilbesluit), afgewezen.

Bij besluit van 19 augustus 2009 heeft de minister het door de KNNV daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de KNNV ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de KNNV bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 januari 2011.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Het Hoogheemraadschap is met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juli 2011, waar de KNNV, vertegenwoordigd door H.G. van der Weijden en bijgestaan door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. drs. J.C.Q. Bult, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder d, van de Ffw worden als beschermde inheemse diersoort alle van nature in Nederland voorkomende soorten vissen, met uitzondering van de soorten waarop de Visserijwet 1963 van toepassing is, aangewezen.
Ingevolge het tweede lid kunnen als beschermde inheemse diersoort voorts bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen diersoorten die van nature in Nederland voorkomen en die:

a. in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd;

b. niet noodzakelijkerwijs in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doch ter bescherming waarvan maatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van overmatige benutting;

c. uit Nederland zijn verdwenen doch ten aanzien waarvan gerede kans op terugkeer bestaat of

d. zodanige gelijkenis vertonen met soorten die zijn aangewezen op grond van het bepaalde in de onderdelen a, b of c, dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

2.2. Bij brieven van 17 maart 2006 en 3 mei 2006 heeft de KNNV de minister verzocht handhavend op te treden tegen de uitvoering van het peilbesluit.

Op 6 mei 2008 heeft het Hoogheemraadschap ten behoeve van de uitvoering van het peilbesluit de minister verzocht om ontheffing van het verbod neergelegd in artikel 11 van de Ffw voor de soorten bittervoorn en groene glazenmaker.

2.3. Bij brief van 24 oktober 2008 heeft de minister verlening van de door het Hoogheemraadschap op 6 mei 2008 aangevraagde ontheffing geweigerd. De minister heeft hiertoe overwogen dat de bittervoorn niet is aangetroffen in het plangebied. In het geval de bittervoorn wel voorkomt in het plangebied, zal de peilverlaging volgens de minister naar alle waarschijnlijkheid geen significante verstoring van het leefgebied van de bittervoorn veroorzaken. Voorts komt de groene glazenmaker volgens de minister niet in het plangebied voor. De minister komt tot de conclusie dat ten behoeve van de peilverlaging in de polder Abessinië en de Zuidzijderpolder voor de diersoorten bittervoorn en groene glazenmaker geen ontheffing van de verbodsbepaling neergelegd in artikel 11 van de Ffw, noodzakelijk is.

2.4. Bij brief van 3 december 2008 heeft de KNNV bezwaar gemaakt tegen de bij brief van 24 oktober 2008 geweigerde ontheffing. De minister heeft dit bezwaar mede opgevat als een verzoek om handhavend op te treden tegen de uitvoering van de bij het peilbesluit besloten peilverlaging. Bij besluit van 31 december 2008 heeft de minister het bij brieven van 17 maart en 3 mei 2006 en 3 december 2008 gedane verzoek om handhaving afgewezen. Hiertoe heeft de minister overwogen dat in de brief van 24 oktober 2008 is geconcludeerd dat geen ontheffing noodzakelijk is wat de diersoorten bittervoorn en groene glazenmaker betreft.

2.5. Bij het besluit van 19 augustus 2009, kenmerk 08.2.2212 DR&R/2009/6053, heeft de minister het door de KNNV gemaakte bezwaar tegen de brief van 24 oktober 2008, waarbij de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing is geweigerd, ongegrond verklaard. De minister heeft dit besluit toegezonden aan de KNNV.

Voorts heeft de minister bij besluit op bezwaar van 19 augustus 2009, kenmerk 09.2.0371 DRR&R/2009/6055, het door de KNNV gemaakte bezwaar tegen het besluit van 31 december 2008, waarbij het verzoek om handhaving van de KNNV is afgewezen, ongegrond verklaard. De minister heeft dit besluit toegezonden aan de gemachtigde van de KNNV.

2.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister het verzoek om handhaving van de KNNV heeft mogen afwijzen, omdat geen overtreding van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen plaatsvindt. Zij heeft in dit verband overwogen dat het besluit van 24 oktober 2008, waarbij de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing van het verbod neergelegd in artikel 11 van de Ffw voor de diersoorten bittervoorn en groene glazenmaker is geweigerd, omdat deze niet noodzakelijk is, in rechte vaststaat. Het bezwaar tegen dat besluit is bij besluit van 19 augustus 2009 ongegrond verklaard en de KNNV heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld, aldus de rechtbank.

2.7. De KNNV betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 24 oktober 2008, waarbij de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing is geweigerd, in rechte vaststaat en dat de minister het verzoek om handhaving heeft mogen afwijzen, omdat geen overtreding van de verbodsbepalingen van de Ffw plaatsvindt. Zij voert aan dat de minister het besluit op bezwaar dat ziet op de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing van de verbodsbepalingen neergelegd in de Ffw ten onrechte slechts aan de KNNV heeft toegezonden en niet aan haar gemachtigde. De KNNV heeft zich vanaf de aanvang van de procedure betreffende het verzoek om handhaving tegen de uitvoering van het peilbesluit laten bijstaan door een gemachtigde. Met het verzoek om handhaving heeft de KNNV bewerkstelligd dat het Hoogheemraadschap een aanvraag voor een ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen heeft ingediend. Het besluit tot afwijzing van die aanvraag en het besluit waarbij het bezwaar van de KNNV tegen het besluit tot afwijzing van die aanvraag ongegrond is verklaard, zijn volgens de KNNV mitsdien stukken die betrekking hebben op de procedure betreffende het door haar gedane verzoek om handhaving. Het had volgens de KNNV daarom in de rede gelegen dat de minister ook de besluiten betreffende de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing aan haar gemachtigde had toegezonden. De minister heeft onbehoorlijk gehandeld door slechts een van de beide besluiten op bezwaar aan de gemachtigde toe te zenden.

Zij betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien tot toepassing van het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb. Het besluit op bezwaar dat ziet op de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing is van gelijke datum, heeft dezelfde aanhef en heeft nagenoeg dezelfde inhoud als het besluit op bezwaar dat ziet op het verzoek om handhaving. De KNNV ging er daarom vanuit dat het een en hetzelfde besluit betrof, waarvan de gemachtigde een exemplaar had ontvangen en waartegen beroep was ingesteld. Het beroep van de KNNV was om die reden dan ook mede gericht tegen het besluit op bezwaar van 19 augustus 2009 met betrekking tot de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing. Hier komt volgens de KNNV bij dat de minister haar bezwaar gericht tegen het besluit van 31 december 2008 merkwaardigerwijze niet heeft afgedaan met een verwijzing naar het besluit op bezwaar dat ziet op de weigering van de ontheffing. Voorts is de brief van 24 oktober 2008 niet meer dan een feitelijke mededeling aan het Hoogheemraadschap dat geen ontheffing op grond van artikel 75 van de Ffw noodzakelijk is. Om die reden behelst die brief geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb en staat daartegen geen bezwaar of beroep open, aldus de KNNV.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in de zaak nr. 200703442/1) vloeit uit artikel 2:1, gelezen in samenhang met artikel 6:17 van de Awb en de wetsgeschiedenis voort dat het optreden van een gemachtigde tot gevolg heeft dat het contact met een belanghebbende in beginsel via de gemachtigde loopt en dat, indien een besluit aan de bij het bestuursorgaan bekende gemachtigde wordt toegezonden, sprake is van een bekendmaking op de voorgeschreven wijze. Hiervoor is niet doorslaggevend of het besluit daarnaast ook aan belanghebbende is gestuurd.

2.7.2. Hoewel de KNNV zich in de procedure betreffende haar verzoek om handhaving heeft laten bijstaan door een gemachtigde, heeft zij op eigen titel bezwaar gemaakt tegen de brief van 24 oktober 2008, waarbij de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing is geweigerd. Anders dan de KNNV betoogt, bestond voor de minister geen aanleiding om aan te nemen dat de gemachtigde zich ook in laatstgenoemde procedure had gesteld. In het bezwaarschrift gericht tegen de brief van 24 oktober 2008 ingediend door de KNNV op eigen titel, noch in het bezwaarschrift, gericht tegen het besluit van 31 december 2008, waarbij het verzoek om handhaving van de KNNV is afgewezen, ingediend door de gemachtigde namens de KNNV, is er melding van gemaakt dat de gemachtigde de belangen van de KNNV zal behartigen in de procedure met betrekking tot de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing. Gelet hierop behoefde de minister het besluit op bezwaar van 19 augustus 2009 dat ziet op de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing niet onder toepassing van artikel 2:1, gelezen in samenhang met artikel 6:17 van de Awb toe te zenden aan de gemachtigde van de KNNV in de procedure betreffende de afwijzing van het verzoek om handhaving. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister het besluit op bezwaar van 19 augustus 2009, met kenmerk 08.2.2212 DR&R/2009/6053, dat ziet op de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing dan ook op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt als bedoeld in artikel 7:12, tweede lid, van de Awb door dat besluit toe te zenden aan de KNNV. Hiermee is de termijn voor het instellen van beroep tegen het besluit van 19 augustus 2009 dat ziet op de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde vergunning, aangevangen. De Afdeling stelt met de rechtbank vast dat de KNNV geen beroep heeft ingesteld tegen dat besluit op bezwaar van 19 augustus 2009.

2.7.3. De Afdeling ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 19 augustus 2009, dat ziet op de afwijzing van het verzoek om handhaving van de KNNV onder toepassing dan wel analoge toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb mede gericht had moeten achten tegen het besluit op bezwaar van 19 augustus 2009 dat ziet op de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing. Dit besluit is niet te kwalificeren als een besluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Anders dan de KNNV betoogt, hangen de afzonderlijke besluiten op bezwaar van 19 augustus 2009 betreffende de weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing en betreffende de afwijzing van het verzoek om handhaving van de KNNV niet onverbrekelijk met elkaar samen. Dat de besluiten op bezwaar van 19 augustus 2009 van gelijke datum zijn, dezelfde aanhef en nagenoeg dezelfde inhoud hebben en de KNNV het er om die reden voor heeft gehouden dat het een en hetzelfde besluit betrof en dat het door haar ingestelde beroep daarom geacht moet worden te zijn gericht tegen beide besluiten, betekent evenmin dat de rechtbank daarin aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb. Het komt voor risico van de KNNV dat zij in de veronderstelling verkeerde dat het aan haar toegezonden besluit op bezwaar hetzelfde besluit op bezwaar betrof dat was toegezonden aan haar gemachtigde. Uit de afzonderlijke besluiten op bezwaar van 19 augustus 2009 komt voldoende naar voren op welke bezwaren is beslist.

Het betoog van de KNNV dat de in de brief van 24 oktober 2008 neergelegde afwijzing van de aanvraag van het Hoogheemraadschap voor een ontheffing niet is te kwalificeren als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb faalt, gelet op het bepaalde in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb. De Afdeling wijst in dit verband verder op haar uitspraak van 18 augustus 2004 in zaak nr. 200307139/1, waarin is overwogen dat het bevoegde bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een aanvraag om een vergunning de vraag naar de vergunningplicht als voorvraag dient te beoordelen en dat vervolgens tegen het aan het besluit ten grondslag liggende oordeel omtrent de vergunningplicht door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het besluit kan worden opgekomen.

2.7.4. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepaling ten behoeve van de uitvoering van het peilbesluit wat de peilverlaging in de polder Abessinië betreft niet noodzakelijk is, omdat het besluit op bezwaar van 19 augustus 2009, waarbij het besluit van 24 oktober 2008 tot weigering van de door het Hoogheemraadschap aangevraagde ontheffing om reden dat een ontheffing niet noodzakelijk is, is gehandhaafd, in rechte vaststaat.

De Afdeling komt dan ook tot de conclusie dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister het verzoek van de KNNV om handhavend op te treden tegen de uitvoering van het peilbesluit mocht afwijzen, omdat in rechte vast stond dat geen overtreding van de Ffw plaatsvindt.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Grimbergen
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 28 september 2011

581.