Uitspraak 201007325/1/H1

201007325/1/H1.
Datum uitspraak: 18 mei 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-Mobile Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag, (hierna: T-Mobile)
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) van 16 juni 2010 in de zaken nrs. 09/3540, 08/6229, 08/6230 in het geding tussen:

T-Mobile

en

het college van burgemeester en wethouders van Tilburg (hierna: het college).

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2008 heeft het college de bij besluit van 10 augustus 2004 aan de rechtsvoorgangster van T-Mobile voor het oprichten van een zendmast op een perceel aan het Reuselpad ter hoogte van het tennispark (hierna: het perceel) verleende bouwvergunning ingetrokken.

Bij besluit van 18 december 2008 heeft het een besluit van 16 december 2008 tot stillegging van de bouw op schrift gesteld en T-Mobile op straffe van een dwangsom verboden een zendmast op het perceel op te richten.

Bij besluit van 23 juni 2009 heeft het het door T-Mobile tegen deze besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juni 2010, verzonden op de volgende dag, heeft de rechtbank het door T-Mobile daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft T-Mobile bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juli 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 23 augustus 2010.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [belanghebbende A] en anderen en [belanghebbende B] en anderen een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[belanghebbende A] en anderen en [belanghebbende B] en anderen hebben nog nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 februari 2011, waar T-Mobile, vertegenwoordigd door mr. F.H. Hartog, bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door drs. L.M.A. Pols, werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn daar [belanghebbende A] en anderen, bijgestaan door mr. drs. C.R. Jansen, en [belanghebbende B] en anderen, bijgestaan door mr. J. Withaar, advocaat te Tilburg, gehoord.

2. Overwegingen

2.1. De ingetrokken bouwvergunning betreft een zogenoemde vakwerkmast voor mobiele telefonie en UMTS-antennes met bijbehorende techniekkast. Zowel [belanghebbende A] en anderen als [belanghebbende B] en anderen wonen in de directe omgeving van het perceel.

2.2. In 2005 is begonnen met de bouw. Het college heeft de verleende bouwvergunning eerder bij besluit van 10 januari 2006 ingetrokken. Bij uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2008 in zaak nr. 200706968/1 is, voor zover thans van belang, de ongegrondverklaring van het tegen die intrekking gemaakte bezwaar vernietigd en is de intrekking herroepen. Omdat de bouwwerkzaamheden sindsdien langer dan 26 weken hebben stil gelegen, kon het college de bouwvergunning ingevolge artikel 59, eerste lid, onder d, van de Woningwet, gelezen in verbinding met artikel 4.1 van de bouwverordening van de gemeente Tilburg, opnieuw intrekken.

2.3. T-Mobile betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat zij door de schending van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet in haar belangen is geschaad, in die schending ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om het besluit van 23 juni 2009 te vernietigen.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 december 2003 in zaak nr. 200303457/1), is artikel 4:8 van de Awb er in een geval als dit niet voor bedoeld om de betrokkene gelegenheid te geven alsnog met de bouwwerkzaamheden te beginnen. De bepaling voorziet in een hoorplicht in geval het bestuursorgaan voornemens is ambtshalve een belastende beschikking te geven. De betrokkene heeft dan de mogelijkheid zijn zienswijze vooraf naar voren te brengen. Voorts kan het verzuim de betrokkene niet vooraf te horen volgens de uitspraak in bezwaar worden hersteld.

2.3.2. Niet in geschil is dat het college T-Mobile ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld, voorafgaand aan het besluit van 16 december 2008, haar zienswijze naar voren te brengen. De rechtbank heeft haar terecht daardoor niet in haar in aanmerking te nemen belangen geschaad geacht, omdat zij in de bezwaarprocedure alsnog in de gelegenheid is gesteld haar zienswijzen naar voren te brengen en het college na de procedure die tot de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2008 heeft geleid volledig op de hoogte was van haar standpunt en haar belangen. Dat de eerdere intrekking van de bouwvergunning bij die uitspraak is herroepen, heeft de rchtbank, anders dan T-Mobile betoogt, terecht niet tot vernietiging van het besluit van 23 juni 2009 geleid. Uit die uitspraak volgt niet dat de bouwvergunning niet opnieuw kon of mocht worden ingetrokken. Tot slot heeft T-Mobile haar stelling dat het college artikel 4:8 van de Awb heeft geschonden, teneinde te voorkomen dat zij de vergunning alsnog zou benutten niet aannemelijk gemaakt. Uit het besluit van 23 juni 2009 valt dat niet af te leiden.

Het betoog faalt.

2.4. T-Mobile betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat met de intrekking van de bouwvergunning geen redelijk belang is gediend, zodat het college haar belangen bij behoud van de vergunning ten onrechte niet doorslaggevend heeft geacht. Volgens haar zijn deze belangen met name gelegen in het voorkomen van boetes als gevolg van het niet voldoen aan de in haar UMTS-licentie opgenomen verplichting om uiterlijk op 1 januari 2007 een netwerk met voldoende dekking in het leven te roepen. Voorts zijn de nadelige gevolgen van de intrekking voor haar onevenredig in verhouding met de geringe overschrijding van de termijn van 26 weken. Bovendien mocht zij er op vertrouwen dat de bouwvergunning niet deswege zou worden ingetrokken, omdat de datum voor plaatsing in nauw overleg met het college was vastgesteld. Ook heeft het college met de intrekking het verbod van vooringenomenheid en dat van détournement de pouvoir geschonden, aldus T-Mobile.

2.4.1. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 juni 2008 in zaak nr. 200707375/1), moeten bij de uitoefening van de bevoegdheid tot intrekking van een bouwvergunning alle in aanmerking te nemen belangen worden geïnventariseerd en afgewogen, ook die van de vergunninghouder. In dat kader is mede van belang of het aan deze valt toe te rekenen dat de vergunning niet tijdig is benut.

2.4.2. Het college heeft aan het besluit van 23 juni 2009 ten grondslag gelegd dat de raad op 25 maart 2008 inzake de oprichting van zendmasten te voeren beleid heeft vastgesteld en dit er toe strekt dat masten met UMTS-antennes slechts buiten woonwijken mogen worden opgericht. Het bouwplan is, naar niet in geschil is, met dit beleid in strijd en zou derhalve in de weg hebben gestaan aan verlening van de voor dit bouwplan vereiste vrijstelling krachtens artikel 19, derde lid, van de WRO, dan wel ontheffing krachtens artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening. Daargelaten of het college aan het besluit van 23 juni 2009 mede ten grondslag mocht leggen dat de oprichting van UMTS-antennes met maatschappelijke onrust gepaard pleegt te gaan, heeft de rechtbank derhalve terecht het door het college gestelde belang voldoende geacht om tot intrekking te mogen besluiten. In de enkele omstandigheid dat de eerste intrekking van ruim twee jaar voor de vaststelling van het voormelde beleid dateert, heeft de rechtbank bovendien terecht geen grond gezien om T-Mobile te volgen in het betoog dat het college met het besluit van 23 juni 2009 het verbod van vooringenomenheid en dat van détournement de pouvoir heeft geschonden, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de door het college uiteengezette motieven niet de werkelijke zijn geweest.

Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college de belangen van T-Mobile voldoende bij de afweging heeft betrokken. Het heeft zich in het besluit van 23 juni 2009 op het standpunt gesteld dat T-Mobile haar stelling dat zij door het niet mogen oprichten van de zendmast niet aan haar dekkingsverplichting of die tot opbouw van een netwerk met voldoende dekking kan voldoen niet aannemelijk heeft gemaakt. Uit een verslag van overleg tussen T-Mobile en het college op 10 juni 2008 valt af te leiden dat T-Mobile in elk geval vanaf die dag op de hoogte was van het nieuwe te voeren beleid. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat T-Mobile, door de vergunning gedurende lange tijd niet te benutten, het risico heeft aanvaard dat het college het bouwplan aan een herwaardering zou onderwerpen. Hierbij heeft zij terecht in aanmerking genomen dat het college onweersproken heeft gesteld dat de zendmast zonodig in één dag geplaatst zou hebben kunnen worden en het college de bouwvergunning eerder al eens had ingetrokken, zodat T-Mobile kon vermoeden dat zij opnieuw zou worden ingetrokken, indien de in artikel 4.1 van de bouwverordening gestelde termijn zou worden overschreden. Voor zover T-Mobile in dit verband heeft aangevoerd dat met het college en de bouwer van de zendmast overleg werd gevoerd over mogelijke alternatieve locaties, onderscheidenlijk bouwkundige aanpassingen, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college in het besluit van 23 juni 2009 niet in aanmerking heeft mogen nemen dat T-Mobile niet heeft gesteld dat zij niet in staat is geweest de bouw binnen die termijn te hervatten. Daarbij is van belang dat T-Mobile de besproken alternatieve locaties in juli 2008 heeft afgewezen op de grond dat een reeds aanwezige zendmast afbreuk doet aan de noodzakelijke kwaliteit van het etherverkeer en zij het college voor het verstrijken van de termijn nimmer te kennen heeft gegeven dat bouwkundige aanpassingen moesten plaatsvinden.

Verder heeft de rechtbank in het in beroep aangevoerde terecht evenmin grond gevonden voor het oordeel dat T-Mobile er, omdat de datum voor plaatsing van de zendmast, naar gesteld, in overleg met het college op 18 december 2008 is vastgesteld, op mocht vertrouwen dat de bouwvergunning niet opnieuw zou worden ingetrokken. De rechtbank heeft terecht door T-Mobile niet aannemelijk gemaakt geacht dat concrete toezeggingen van die strekking zijn gedaan. Voorts heeft de rechtbank in de gestelde omstandigheid dat de bouwwerkzaamheden op 18 december 2008, twee dagen na de intrekking, zouden worden hervat terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de door T-Mobile gestelde nadelige gevolgen onevenredig zijn in verhouding tot de met de intrekking te dienen doelen, omdat T-Mobile geruime tijd op de hoogte was van het gewijzigde beleid en zij eerder heeft aangekondigd dat de antennemast in september 2008 zou worden geplaatst en dat niet is gebeurd.

Het betoog faalt.

2.5. Onder deze omstandigheden betoogt T-Mobile evenzeer tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het college de bouwwerkzaamheden niet kon en mocht stilleggen en geen bouwverbod kon en mocht opleggen, als het heeft gedaan.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van staat.

w.g. Loeb w.g. Lodder
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2011

17-357-593.