Uitspraak 201800199/1/A2

201800199/1/A2.
Datum uitspraak: 9 mei 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van gedeputeerde staten van Gelderland,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 december 2017 in zaak nr. 17/3789 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 29 maart 2017 heeft het college aan [wederpartij] een tegemoetkoming van € 6.138,00 toegekend voor schade die mezen en roeken hebben toegebracht aan peren.

Bij besluit van 13 juni 2017 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk gegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 december 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover in dit besluit de tegemoetkoming aan [wederpartij] op 30% van de door hem geleden vogelschade is gesteld, dit besluit in zoverre vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 maart 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J.S. Procee en mr. E.E. Schaake, beiden advocaat te Den Haag, en [wederpartij], bijgestaan door mr. M.H.C. Peters, rechtsbijstandverlener te Apeldoorn, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. [wederpartij] heeft de rechtsvoorganger van het college, het Faunafonds, bij formulier van 3 augustus 2016 verzocht hem tegemoet te komen in schade die koolmezen hebben toegebracht aan door hem geteelde peren.

Besluitvorming

3. Aan het besluit van 29 maart 2017 heeft het college het volgende ten grondslag gelegd. De schade van [wederpartij] is getaxeerd op een bedrag van € 20.874,00. Voor zover deze schade is veroorzaakt door vlaamse gaaien komt deze niet voor tegemoetkoming in aanmerking. Voor het overige deel van de vogelschade geldt dat voor schade aan zacht fruit en pit- en steenvruchten de tegemoetkoming is bepaald op 60% van de getaxeerde schade in 2015 en op 30% van de getaxeerde schade in 2016. Per 1 januari 2017 is vogelschade geheel uitgesloten van een tegemoetkoming. Omdat de schade van [wederpartij] in 2016 is opgetreden, komt 30% van deze schade, dit is € 6.138,00, voor tegemoetkoming in aanmerking, aldus het college.

4. Het college heeft het door [wederpartij] tegen het besluit van 29 maart 2017 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard voor zover [wederpartij] heeft bedoeld bezwaar te maken tegen het in de Beleidsregels tegemoetkoming faunaschade (hierna: de Beleidsregels) neergelegde afbouwbeleid van tegemoetkomingen in vogelschade. Tegen de Beleidsregels staat geen bezwaar open. Het college heeft het door [wederpartij] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard omdat [wederpartij] terecht heeft aangevoerd dat uit het taxatierapport dat het college aan zijn besluit van 29 maart 2017 ten grondslag heeft gelegd blijkt dat de schade is toegebracht door mezen en roeken en niet door vlaamse gaaien. Dit betekent dat de volledige vogelschade voor tegemoetkoming in aanmerking komt. [wederpartij] heeft aanspraak op een aanvullende tegemoetkoming van € 124,00. De volledige tegemoetkoming komt daarmee op € 6.262,00, aldus het college.

De uitspraak van de rechtbank

5. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraken die zij heeft gedaan in de zaken met nrs. 16/4373, 16/4379 en 17/1401, geoordeeld dat er geen effectieve akoestische en visuele middelen zijn om vogelschade aan zacht fruit te bestrijden. Dit blijkt uit het rapport "Overzicht preventieve maatregelen ter voorkoming mezenschade aan fruit" van F. van Bommel van 11 april 2016, waarin deze middelen beperkt tot matig effectief worden bevonden. Uit dit rapport blijkt dat een perceel met fruitbomen door de combinatie van hagelnetten en vogelnetten aan de zijkanten volledig vogeldicht kan worden afgesloten, maar de rechtbank is op grond van andere beschikbare informatie van oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de investering in vogel- en hagelnetten bedrijfseconomisch verantwoord is. De rechtbank is niet gebleken dat de effecten van volledige overnetting op de perenteelt zijn onderzocht. Het standpunt van het college dat ongeveer 10% van de fruittelers deze methode toepast verandert hier niets aan. Dit standpunt heeft het college overigens ook niet onderbouwd. Het volledig overnetten van het perceel perenbomen mag naar het oordeel van de rechtbank niet in redelijkheid van [wederpartij] worden verlangd. Hierbij tekent de rechtbank nog aan dat artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregels onder maatregelen of inspanningen ter voorkoming of beperking van schade aan kwetsbare gewassen, de inzet van zowel visuele als akoestische middelen in voldoende aantallen noemt, maar niet het volledig overnetten van kwetsbare gewassen. Het voorgaande leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen dat 70% van de getaxeerde schade niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Uit het voorgaande volgt dat het besluit van 13 juni 2017 in strijd is met artikel 6.1, tweede lid van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb). Voor zover het college in dit besluit het bezwaar van [wederpartij] ongegrond heeft verklaard, komt het besluit al om deze reden in zoverre voor vernietiging in aanmerking, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

6. In hoger beroep komt het college op tegen dit oordeel.

7. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de besluitvorming van het college niet in overeenstemming is met artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb. Volgens het college is de gedachte achter deze bepaling dat schade die wordt veroorzaakt door beschermde diersoorten die vanwege het wettelijk systeem niet of onvoldoende door de benadeelde kan worden voorkomen voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dit betekent dat voor het toekennen van een tegemoetkoming er een verband moet zijn tussen de beperkingen die uit de Wnb voortvloeien en de schade. Alleen ingeval er als gevolg van de wettelijke beperkingen geen legale mogelijkheden zijn om de teelt te beschermen tegen de beschermde vogelsoort, kan een fruitteler in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Gaat het om schade die wordt toegebracht omdat de teler ervoor kiest geen werende middelen te gebruiken, al dan niet omdat die middelen bedrijfseconomisch gezien niet rendabel zijn, dan is er geen vergoedingsplicht. In het voorliggende geval bestaat een zeer effectieve methode om de vogelschade te voorkomen, namelijk door bomen te overnetten, zodat de vogels niet bij het fruit kunnen. Ingeval de Afdeling deze redenering niet zou volgen, wijst het college erop dat de schade kennelijk niet zodanig groot is dat het treffen van een legale preventieve maatregel lonend is. Dit betekent dat de schade binnen het maatschappelijk aanvaardbare bedrijfsrisico valt en daarom niet onevenredig is. Uit het vorenstaande volgt dat het college niet buiten het kader van artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb is getreden. Dit heeft de rechtbank niet onderkend, aldus het college.

7.1. Volgens de toelichting op de Wnb komt artikel 6.1 van de Wnb inhoudelijk overeen met artikel 84 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw), de voorloper van artikel 6.1 van de Wnb, met dien verstande dat ingevolge de Wnb de colleges van gedeputeerde staten het bevoegd gezag voor het verlenen van tegemoetkomingen in schade worden (Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, blz. 211). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 84 van de Ffw volgt dat de bescherming van have en goed tegen schade door dieren primair de verantwoordelijkheid is van de grondgebruiker zelf. Dit brengt onder andere met zich dat alles in het werk gesteld dient te zijn om schade te voorkomen of te beperken. Het moet voorts gaan om schade die niet tot het normale bedrijfsrisico en het normale maatschappelijke risico van de betrokkene behoort (Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 83 en Kamerstukken I 1997/98, 23 147, nr. 104b, blz. 21).

7.2. Over het eerste element - de fruitteler dient alles in het werk te hebben gesteld om schade te voorkomen of te beperken - overweegt de Afdeling als volgt. Het standpunt van het college dat [wederpartij] een effectieve methode had kunnen toepassen om schade aan zijn peren te voorkomen is door [wederpartij] gemotiveerd betwist. Volgens [wederpartij] blijkt uit onderzoek dat in opdracht van BIJ12 is verricht dat het overnetten als preventieve maatregel een onvoldoende scoort. [wederpartij] heeft er verder op gewezen dat verminderde zonlichttoetreding een negatief effect op de oogst heeft. [wederpartij] heeft deze kanttekeningen eerder naar voren gebracht. In hoger beroep heeft het college hier slechts tegenin gebracht dat uit de door hem overgelegde rapporten blijkt dat het overnetten van boomgaarden een zeer effectieve methode is om schade te voorkomen en dat uit de door BIJ12 opgestelde Faunaschade Preventie Kit voor kleine zangvogels blijkt dat in de fruitteelt afdeknetten worden gebruikt om vogels te weren. Naar het oordeel van de Afdeling is onvoldoende duidelijk dat de in het besluit van het college aangedragen maatregelen ook effectief zijn. Zij verwijst hiervoor naar rechtsoverweging 9.2 van haar uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2018:1488. Zij volgt de rechtbank dan ook in haar oordeel dat het besluit in dat opzicht onvoldoende is gemotiveerd.

Het betoog faalt daarom in zoverre.

7.3. Over het tweede element - de schade dient niet tot het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico van de fruitteler te worden gerekend - overweegt de Afdeling dat uit artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb volgt dat onevenredig zware schade die [wederpartij] lijdt dient te worden vergoed. Het is in de eerste plaats aan het college om de omvang van het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico vast te stellen. Daarbij komt het college beoordelingsruimte toe. Het college dient de vaststelling van het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico naar behoren te motiveren. De vraag of schade die het gevolg is van een diersoort als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wnb tot het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Daarbij is onder andere de aard, de omvang en de voorzienbaarheid van de schade van belang. [wederpartij] had rekening moeten houden met het risico van schade aan door hem geteelde peren door mezen en roeken, omdat bekend is dat het desbetreffende gewas aantrekkelijk is voor de desbetreffende diersoorten en het onbeschermd laten van dit gewas daarom risicovol is. Een andere omstandigheid die van belang is, is dat de wetgever de verantwoordelijkheid voor de bescherming van have en goed tegen schade door dieren primair bij de grondeigenaar heeft gelegd (zie de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 6.1 van de Wnb artikel 84 van de Ffw, zoals hierboven aangehaald). De beoordeling van de van belang zijnde omstandigheden dient in beginsel per geval plaats te vinden. Het college heeft ter zitting gesteld dat BIJ12, die de verzoeken om tegemoetkoming op basis van - voorheen - de Ffw in opdracht van het Faunafonds behandelde en thans de verzoeken op basis van de Wnb in opdracht van de colleges behandelt, jaarlijks vijfduizend verzoeken ontvangt. Met een dergelijke uitvoeringslast is het begrijpelijk en ook redelijk dat, in afwijking van genoemd uitgangspunt, wordt overgegaan tot standaardisering van het normaal maatschappelijk risico als de regeling in tegemoetkoming in de schade voorziet. Dat betekent - uiteraard - wel dat de gekozen standaard passend dient te zijn. Naar het oordeel van de Afdeling leidt het vergoeden van 30% van de schade die door vogels is toegebracht aan peren tot een onevenredig zware last voor fruittelers. Dit oordeel is gebaseerd op de hoogte van de gemiddelde schade die fruittelers hebben geleden door toedoen van vogels aan appels en peren en de gemiddelde omzet die fruittelers genereren. Onder verwijzing naar haar uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2018:1488, overweegt de Afdeling dat het college ervoor kan kiezen 60% van de door [wederpartij] geleden vogelschade te vergoeden. Het college kan ook kiezen voor een afwijkend percentage als het dit voorziet van een deugdelijke motivering die ziet op de specifieke omstandigheden van [wederpartij].

Het betoog faalt daarom ook voor het overige.

Slotsom

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

9. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Gelderland tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. bepaalt dat van het college van gedeputeerde staten van Gelderland een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdachteuro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Dijkshoorn
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2018

735.

BIJLAGE

Artikel 6.1 eerste lid, van de Wnb luidt als volgt:

"Gedeputeerde staten verlenen in voorkomende gevallen tegemoetkomingen in schade, geleden in hun provincie, aangericht door natuurlijk in het wild levende:

a. vogels van vogelsoorten als bedoeld in artikel 1 van Vogelrichtlijn, (…)"

Het tweede lid luidt als volgt:

"Een tegemoetkoming als bedoeld in het eerste lid wordt slechts verleend voor zover een belanghebbende schade lijdt of zal lijden aangericht door dieren als bedoeld in het eerste lid, en die schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven. Een tegemoetkoming wordt naar billijkheid bepaald."

Artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels luidt als volgt:

"Het bestuur zal een tegemoetkoming, als bedoeld in artikel 2, slechts verlenen, indien en voor zover naar zijn oordeel de aanvrager de schade niet had kunnen voorkomen en beperken door het treffen van maatregelen of inspanningen waartoe hij naar eisen van redelijkheid en billijkheid was gehouden."

Artikel 9 luidt als volgt:

"In de volgende gevallen wordt geen tegemoetkoming verleend: (…)

g. (…)

III) De tegemoetkomingen voor vogelschades bedoeld onder II worden voor het jaar 2015 bepaald op 60% en voor het jaar 2016 op 30% van de getaxeerde schade. (…)"