Uitspraak 201707356/1/A2

201707356/1/A2.
Datum uitspraak: 9 mei 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van gedeputeerde staten van Zeeland,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 augustus 2017 in zaak nr. 16/6197 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 24 december 2015 heeft het bestuur van het Faunafonds (hierna: het Faunafonds) aan [wederpartij] een tegemoetkoming van € 2.304,00 toegekend voor schade die mezen hebben toegebracht aan peren.

Bij besluit van 14 juni 2016 heeft het Faunafonds het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 14 juni 2016 vernietigd voor zover het Faunafonds daarbij het bezwaar tegen het besluit van 24 december 2015 niet-ontvankelijk en ongegrond heeft verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[wederpartij] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 maart 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J.S. Procee en mr. E.E. Schaake, beiden advocaat te Den Haag, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. A.P. Cornelissen, advocaat te Middelharnis, vergezeld door ir. H.G. Bus, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. [wederpartij] teelt appels en peren. Hij heeft het Faunafonds bij formulier van 10 augustus 2015 verzocht hem tegemoet te komen in schade die koolmezen en appelvinken hebben toegebracht aan door hem geteelde peren.

Besluitvorming

3. Aan het besluit van 24 december 2015 heeft het Faunafonds het volgende ten grondslag gelegd. De schade van [wederpartij] is getaxeerd op een bedrag van € 3.839,40. Voor vogelschade aan zacht fruit en pit- en steenvruchten is de tegemoetkoming bepaald op 60% van de getaxeerde schade in 2015 en op 30% van de getaxeerde schade in 2016. Per 1 januari 2017 is vogelschade geheel uitgesloten van een tegemoetkoming vanuit het Faunafonds. Omdat de schade van [wederpartij] in 2015 is opgetreden, komt 60% van deze schade, dit is € 2.304,00, voor tegemoetkoming in aanmerking, aldus het Faunafonds.

4. Het Faunafonds heeft het door [wederpartij] tegen het besluit van 24 december 2015 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard voor zover [wederpartij] heeft bedoeld bezwaar te maken tegen het in de Beleidsregels tegemoetkoming faunaschade (hierna: de Beleidsregels) neergelegde afbouwbeleid van tegemoetkomingen in vogelschade. Tegen de Beleidsregels staat geen bezwaar open, aldus het Faunafonds.

5. Op 1 januari 2017 is het Faunafonds opgehouden te bestaan. Wettelijke procedures en rechtsgedingen waarbij het Faunafonds op dat moment betrokken was worden voortgezet door de colleges van gedeputeerde staten.

De uitspraak van de rechtbank

6. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Faunafonds het bezwaar van [wederpartij] over het afbouwbeleid had moeten aanmerken als een verzoek de Beleidsregels exceptief te toetsen. De exceptieve toetsing houdt in dat het college moet beoordelen of de Beleidsregels in strijd zijn met een wettelijk voorschrift, hetgeen van belang is voor de vraag of het op de Beleidsregels gebaseerde besluit inhoudelijk juist is. Artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) staat aan een dergelijke toetsing niet in de weg. Naar het oordeel van de rechtbank had het Faunafonds inhoudelijk op het bezwaar van [wederpartij] moeten ingaan.

De rechtbank heeft verder overwogen dat zij bij de beantwoording van de vraag wat tot het normale ondernemersrisico behoort niet relevant acht dat logischerwijs kan worden verwacht dat vogels aan zacht fruit schade toebrengen. Naar het oordeel van de rechtbank is bepalend of de afbouw van de tegemoetkomingen in vogelschade aan zacht fruit voor de fruittelers voorzienbaar was. Zij kwamen immers sinds jaar en dag in aanmerking voor een tegemoetkoming in deze schade. Niet in geding is dat de fruittelers niet eerder dan op het moment van publicatie van de Beleidsregels, op 31 juli 2014, van de afbouw van de tegemoetkomingen op de hoogte zijn gebracht. Niet is gebleken dat hierover eerder is gecommuniceerd. De omstandigheid dat het areaal Conference-peren tussen 1997 en 2014 in Nederland is uitgebreid van 3.445 naar 6.447 ha en dus ongeveer is verdubbeld, kan [wederpartij] daarom niet worden tegengeworpen. De rechtbank acht de redenering dat de schade tot het normale ondernemersrisico behoort onjuist. Daar komt bij dat er ook inhoudelijke gronden zijn waarom het Faunafonds artikel 9, aanhef en onder g, aanhef en onder II en II van de Beleidsregels niet mocht toepassen.

De rechtbank heeft geconcludeerd dat er geen effectieve akoestische en visuele middelen zijn voor bestrijding van vogelschade aan zacht fruit. In de door het college ingebrachte rapporten "Overzicht preventieve maatregelen ter voorkoming mezenschade aan fruit" van F. van Bommel van 11 april 2016 en "Inventarisatie en beoordeling van vogelwerende maatregelen in perenteelt" van CLM Onderzoek en Advies van februari 2014 worden deze middelen immers beperkt tot matig effectief bevonden. Uit deze rapporten blijkt verder dat een perceel peren slechts door de combinatie van hagelnetten en vogelnetten aan de zijkanten volledig vogeldicht kan worden afgesloten. Het college erkent in zijn verweerschrift dat volledige overnetting feitelijk de meest effectieve manier van schadebestrijding is. Uit de door het college overgelegde rapporten blijkt echter eveneens dat de effecten van volledige overnetting op de perenteelt nog niet zijn onderzocht, omdat deze manier van schadebestrijding bij peren nog nauwelijks wordt toegepast.

De rechtbank heeft op grond van de gedingstukken vastgesteld dat de getaxeerde schade in alle zaken die zij heeft behandeld op de zitting van 15 juni 2017 ruim onder de € 1.000,00 per ha blijft. Ter zitting is gebleken dat 2015 wat betreft de omvang van de vogelschade aan peren en appels een gemiddeld jaar is. Als de gemiddelde premie van de hagelverzekering van € 765,00 hierbij wordt opgeteld, komt hier een bedrag uit dat lager is dan € 2.740,00 (de geschatte kosten van overnetting per ha inclusief arbeidskosten). Het in het rapport "Hagelnetten in de Nederlandse perenteelt" van CLM Onderzoek en Advies van 2013 genoemde bedrag van € 1.510,00 (exclusief arbeidskosten) acht de rechtbank niet relevant, omdat de fruittelers deze arbeidskosten wél moeten maken. Verder blijft de schade onder het bedrag van € 2.000,00 per ha per jaar. Dat is het schadebedrag waarbij het volgens het CLM-rapport van 2013 lonend is om te overnetten. In geen van de zaken doet de situatie zich voor dat het premiepercentage van de hagelverzekering 22% of meer bedraagt. De rechtbank is van oordeel dat het college zich reeds gelet op de hierboven vermelde omstandigheden ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de investering in vogel- en hagelnetten bedrijfseconomisch verantwoord is. Dat standpunt wordt niet gedragen door de rapporten die het college daaraan ten grondslag heeft gelegd. Daarbij komt volgens de rechtbank dat in het door [wederpartij] overgelegde rapport van Delphy van 31 mei 2017 terechte kritiek wordt geuit op het rapport van CLM van 2013 omdat dat rapport is gebaseerd op ervaringen in het Eiffelgebied in Duitsland. In het rapport van Delphy wordt er terecht op gewezen dat de omstandigheden in Duitsland verschillen van die in Nederland. Het onderzoek in het rapport van CLM van 2013 ziet op schade veroorzaakt door andere vogelsoorten terwijl in Duitsland weinig peren en nauwelijks Conference-peren worden geteeld. Verder worden in Duitsland alleen hagelnetten toegepast, niet de combinatie van hagelnetten met vogelnetten. Naar het oordeel van de rechtbank is in het rapport van Delphy verder terecht opgemerkt dat het rapport van CLM van 2013 er ten onrechte van uitgaat dat elke fruitteler een hagelverzekering heeft en dat het zelf bouwen van een overnettingsconstructie de fruitteler niets kost. Er wordt verder gerekend met lonen uit 2010, terwijl de loonkosten sindsdien zijn gestegen. Ten slotte kan niet zonder meer van een levensduur van de netten van dertig jaar worden uitgegaan, omdat in het rapport van CLM van 2013 verschillende afschrijvingstermijnen van netten worden vermeld.

De rechtbank concludeert dat het college niet deugdelijk heeft onderbouwd dat het toepassen van vogel- en hagelnetten ter voorkoming van vogelschade aan fruit bedrijfseconomisch verantwoord is. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze maatregel daarom niet in redelijkheid van de fruitteler worden gevergd. De verwijzing van het college naar de rechtspraak van de Afdeling over het toepassen van overnetting bij blauwe bessen (uitspraken van 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:728 en ECLI:NL:RVS:2014:740) heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel gebracht omdat het hier om een andersoortige teelt gaat. Bij blauwe bessen is het gebruikelijk om overnetting toe te passen en hiermee is ook ervaring opgedaan. De bessenstruiken zijn lager en beslaan minder oppervlakte. Er is sprake van een hogere opbrengst versus een lagere investering. Het verschil is daarom dat bij blauwe bessen, zoals de Afdeling heeft overwogen, in zijn algemeenheid kan worden verlangd dat de bessenpercelen met netten worden afgedekt. Zoals de rechtbank heeft gemotiveerd, geldt dat algemene uitgangspunt niet voor de onderhavige teelt. Naar het oordeel van de rechtbank kan de rechtspraak van de Afdeling over het weigeren van de tegemoetkoming bij schade aan blauwe bessen daarom niet worden toegepast op peren. De rechtbank concludeert dat artikel 9, aanhef en onder g, onder II en III, van de Beleidsregels onverbindend is, omdat deze bepaling in strijd is met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel en artikel 84, eerste lid van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw).

Hoger beroep

7. In hoger beroep komt het college op tegen dit oordeel.

8. Het college betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte een oordeel heeft gegeven over de afbouwregeling, voor zover die ziet op de jaren 2016 en 2017. De schade van [wederpartij] is in 2015 opgetreden en het college stelt terecht dat de rechtbank zich daarom had moeten beperken tot een oordeel over de vraag of de tegemoetkoming die voor dat jaar is toegekend redelijk is. Een exceptieve toetsing van de afbouwregeling kon dus alleen betrekking hebben op het deel van de regeling dat het jaar 2015 betreft. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte artikel 9, aanhef en onder g, onder II en III, van de Beleidsregels, onverbindend geacht. Als de rechtbank van oordeel was geweest dat dit deel van de regeling onverbindend was, had zij vervolgens moeten nagaan of er omstandigheden waren die het onredelijk maakten de regeling op het geval [wederpartij] toe te passen. De rechtbank had dus, zoals het college terecht aanvoert, voor zover zij van oordeel zou zijn dat het beleid in dit concrete geval onevenredig uitpakt, gelet op artikel 4:84 van de Awb, moeten oordelen dat het college niet overeenkomstig de Beleidsregels had mogen handelen.

9. Het college betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn beleid niet in overeenstemming is met artikel 84, eerste lid, van de Ffw. Volgens het college is de gedachte achter deze bepaling dat schade die wordt veroorzaakt door beschermde diersoorten die vanwege het wettelijk systeem niet of onvoldoende door de benadeelde kan worden voorkomen voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dit betekent dat voor het toekennen van een tegemoetkoming er een verband moet zijn tussen de beperkingen die uit de Ffw voortvloeien en de schade. Alleen ingeval er als gevolg van de wettelijke beperkingen geen legale mogelijkheden zijn om de teelt te beschermen tegen de beschermde vogelsoort, kan een fruitteler in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Gaat het om schade die wordt toegebracht omdat de teler ervoor kiest geen werende middelen te gebruiken, al dan niet omdat die middelen bedrijfseconomisch gezien niet rendabel zijn, dan ontstaat geen vergoedingsplicht. In het voorliggende geval bestaat een zeer effectieve methode om de vogelschade te voorkomen, namelijk door bomen te overnetten, zodat de vogels niet bij het fruit kunnen. Ingeval de Afdeling voorgaande redenering niet zou volgen, wijst het college erop dat een kosten-batenanalyse meebrengt dat de schade niet zodanig groot is dat een legale preventieve maatregel onrendabel zou zijn. Reeds dit brengt mee dat de schade binnen het maatschappelijk aanvaardbare bedrijfsrisico valt en daarom niet onevenredig is. Uit het vorenstaande volgt dat het college niet buiten het kader van artikel 84, eerste lid, van de Ffw is getreden. Dat geldt temeer omdat het college beleidsvrijheid toekomt bij de vaststelling van zijn beleid en de rechtbank dit beleid terughoudend moet toetsen. Dit heeft de rechtbank niet onderkend, aldus het college.

9.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 84 van de Ffw volgt dat de bescherming van have en goed tegen schade door dieren primair de verantwoordelijkheid is van de grondgebruiker zelf. Dit brengt onder andere met zich dat alles in het werk gesteld dient te zijn om schade te voorkomen of te beperken. Het moet voorts gaan om schade die niet tot het normale bedrijfsrisico en het normale maatschappelijke risico van de betrokkene behoort (Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 83 en Kamerstukken I 1997/98, 23 147, nr. 104b, blz. 21).

9.2. Over het eerste element - de fruitteler dient alles in het werk te hebben gesteld om schade te voorkomen of te beperken - overweegt de Afdeling als volgt. Het standpunt van het college dat [wederpartij] een effectieve methode had kunnen toepassen om schade aan zijn peren te voorkomen is door [wederpartij] gemotiveerd betwist. Volgens [wederpartij] zijn er in Nederland twee bedrijven die hagelnetten bij de teelt van Conference-peren gebruiken. Deze bedrijven gebruiken naast die netten geen vogelnetten aan de zijkant van hun boomgaarden. [wederpartij] heeft zich op het standpunt gesteld dat het door het college ingebrachte rapport van CLM van 2013 niet direct relevant is voor zijn bedrijf. In de eerste plaats gaat het rapport over boomgaarden in Duitsland, waar weinig peren en in elk geval nauwelijks Conference-peren worden geteeld. In de tweede plaats betreffen de in het rapport beschreven positieve ervaringen met hagelnetten schade toegebracht door lijsters en kraaiachtigen en niet schade toegebracht door mezen en meesachtigen. [wederpartij] heeft er verder op gewezen dat de gevolgen van verminderde zonlichttoetreding voor de oogst niet zijn onderzocht. Over de effecten van minder zonlicht op de perenteelt is weinig bekend. [wederpartij] heeft deze kanttekeningen eerder naar voren gebracht. In hoger beroep heeft het college hier slechts tegenin gebracht dat uit de door hem overgelegde rapporten blijkt dat het overnetten van boomgaarden een zeer effectieve methode is om schade te voorkomen. Gelet op hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd had het college hiermee niet kunnen volstaan. Naar het oordeel van de Afdeling is onvoldoende duidelijk dat de in het besluit van het Faunafonds aangedragen maatregelen ook effectief zijn. Zij volgt de rechtbank dan ook in haar oordeel dat het besluit in dat opzicht onvoldoende is gemotiveerd.

Het betoog faalt daarom in zoverre.

9.3. Over het tweede element - de schade dient niet tot het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico van de fruitteler te worden gerekend - overweegt de Afdeling dat uit artikel 84 van de Ffw volgt dat onevenredig zware schade die [wederpartij] lijdt dient te worden vergoed. Het is in de eerste plaats aan het college om de omvang van het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico vast te stellen. Daarbij komt het college beoordelingsruimte toe. Het college dient de vaststelling van het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico naar behoren te motiveren. De vraag of schade die het gevolg is van een diersoort als bedoeld in de artikelen 83 en 84 van de Ffw tot het normale bedrijfsrisico of het normale maatschappelijke risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Daarbij is onder andere de aard, de omvang en - anders dan de rechtbank heeft overwogen - de voorzienbaarheid van de schade van belang. Niet in geschil is dat [wederpartij] rekening had moeten houden met het risico van schade aan door hem geteelde peren door mezen, omdat bekend is dat het betreffende gewas aantrekkelijk is voor de betreffende diersoort en het onbeschermd laten van dit gewas daarom risicovol is. Een andere omstandigheid die van belang is, is dat de wetgever de verantwoordelijkheid voor de bescherming van have en goed tegen schade door dieren primair bij de grondeigenaar heeft gelegd (zie de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 84 van de Ffw, zoals hierboven aangehaald). De beoordeling van de van belang zijnde omstandigheden dient in beginsel per geval plaats te vinden. Het college heeft ter zitting gesteld dat BIJ12, die de verzoeken om tegemoetkoming op basis van - voorheen - de Ffw in opdracht van het Faunafonds behandelde en thans de verzoeken op basis van de Wet natuurbescherming in opdracht van de colleges behandelt, jaarlijks vijfduizend verzoeken ontvangt. Met een dergelijke uitvoeringslast is het begrijpelijk en ook redelijk dat, in afwijking van genoemd uitgangspunt, wordt overgegaan tot standaardisering van het normaal maatschappelijk risico als de regeling in tegemoetkoming in de schade voorziet. Dat betekent - uiteraard - wel dat de gekozen standaard passend dient te zijn. Naar het oordeel van de Afdeling leidt het vergoeden van 60% van de schade die door mezen en meesachtigen is toegebracht aan peren niet tot een onevenredig zware last voor fruittelers. Dit oordeel is gebaseerd op de hoogte van de gemiddelde schade die fruittelers hebben geleden door toedoen van mezen en meesachtigen aan appels en peren en de gemiddelde omzet die fruittelers genereren.

Het betoog slaagt daarom voor het overige.

9.4. Uit het vorenstaande volgt dat het Faunafonds de tegemoetkoming aan [wederpartij] mocht vaststellen op 60% van de door [wederpartij] geleden schade. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Slotsom

10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het tegen het besluit van 14 juni 2016 ingestelde beroep ongegrond verklaren.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 augustus 2017 in zaak nr. 16/6197;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Dijkshoorn
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2018

735.

BIJLAGE

Artikel 83, eerste lid, van de Ffw luidt als volgt:

"Er is een Faunafonds, dat tot taak heeft: (…)

b. het in de daarvoor in aanmerking komende gevallen verlenen van tegemoetkomingen in geleden schade, aangericht door dieren behorende tot beschermde inheemse diersoorten; (…)"

Artikel 84, eerste lid, luidt als volgt:

"Een tegemoetkoming als bedoeld in artikel 83, eerste lid, onderdeel b, wordt slechts verleend voor zover een belanghebbende schade lijdt of zal lijden aangericht door dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, en die schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven. Een tegemoetkoming wordt naar billijkheid bepaald."

Het tweede lid luidt als volgt:

"Voor de behandeling van een aanvraag voor een tegemoetkoming als bedoeld in het eerste lid kan een vergoeding van kosten gevraagd worden overeenkomstig een bij ministeriële regeling te bepalen tarief."

Het derde lid luidt als volgt:

"Bij ministeriële regeling kunnen, in overeenstemming met gedeputeerde staten van de provincies, regels worden gesteld met inachtneming waarvan het Faunafonds beslist over een aanvraag voor een tegemoetkoming als bedoeld in het eerste lid."

Op 1 januari 2017 is de Ffw komen te vervallen en is de Wet natuurbescherming in werking getreden.

Artikel 9.10, derde lid, van de Wet natuurbescherming luidt als volgt:

"Beroepszaken, gericht tegen besluiten krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Ffw of de Boswet die zijn bekendgemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, worden behandeld en beslist overeenkomstig de bepalingen van die desbetreffende wetten."

Artikel 9.12, eerste lid, luidt als volgt:

"Op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 12.1 gaan alle vermogensbestanddelen van het Faunafonds, bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Ffw, zoals dat onmiddellijk voor dat tijdstip gold, onder algemene titel over op de provincies gezamenlijk, zonder dat daarvoor een akte of betekening nodig is."

Het zevende lid luidt als volgt:

"Gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 6.1 zijn bevoegd tot het nemen van besluiten die samenhangen met besluiten over het verlenen van tegemoetkomingen als bedoeld in artikel 83, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw."

Artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels luidt als volgt:

"Het bestuur zal een tegemoetkoming, als bedoeld in artikel 2, slechts verlenen, indien en voor zover naar zijn oordeel de aanvrager de schade niet had kunnen voorkomen en beperken door het treffen van maatregelen of inspanningen waartoe hij naar eisen van redelijkheid en billijkheid was gehouden."

Artikel 9 luidt als volgt:

"In de volgende gevallen wordt geen tegemoetkoming verleend: (…)

g. (…) II) Met ingang van 1 januari 2017 voor schade door vogels aan zacht fruit en pit- en steenvruchten;

III) De tegemoetkomingen voor vogelschades bedoeld onder II worden voor het jaar 2015 bepaald op 60% en voor het jaar 2016 op 30% van de getaxeerde schade. (…)"