Uitspraak 201706915/1/A3

201706915/1/A3.
Datum uitspraak: 31 januari 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2017 in zaak nr. 15/8242 in het geding tussen:

de VOF

en

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum.

Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2015 heeft het algemeen bestuur de VOF gelast om het [bedrijfsvaartuig] binnen twee weken te verwijderen en verwijderd te houden van de ligplaats ter hoogte van de [locatie] te Amsterdam.

Bij besluit van 22 juni 2015 is de VOF gelast om het bedrijfsvaartuig voor 2 juli 2015 08:00 uur te verplaatsen vanwege werkzaamheden.

Bij besluit van 13 juli 2015 is het besluit van 22 juni 2015 ingetrokken.

Bij besluit van 10 november 2015 heeft het algemeen bestuur het door de VOF tegen het besluit van 13 mei 2015 gemaakte bezwaar ongegrond en het tegen het besluit van 22 juni 2015 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 22 augustus 2017 heeft de rechtbank het door de VOF daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de VOF hoger beroep ingesteld.

Het algemeen bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 december 2017, waar de VOF, vertegenwoordigd door mr. J.A. Zee en mr. O. Düzgün, beiden advocaat te Amsterdam, en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. E.G. Blees, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

2. De VOF (KvK) is sinds 2010 eigenaresse van het 10 m lange bedrijfsvaartuig genaamd [bedrijfsvaartuig]. Op 7 mei 2012 is haar voor het met het bedrijfsvaartuig bedrijfsmatig vervoeren van passagiers door de openbare wateren van de gemeente Amsterdam een exploitatievergunning voor onbepaalde tijd verleend. Deze exploitatievergunning is op 30 december 2013 in verband met de inwerkingtreding van de Nota Varen ingetrokken en vervangen door een nieuwe exploitatievergunning. Bij de verlening van die nieuwe exploitatievergunning is het bedrijfsvaartuig ingedeeld in een segment, genaamd "Bemand open". Op 10 juni 2015 is die exploitatievergunning ingetrokken en vervangen door weer een nieuwe exploitatievergunning waarin de voorwaarde is opgenomen dat de energievoorziening van het bedrijfsvaartuig emissievrij zal worden, omdat het gaat om een vaartuig in de categorie "Bemand open". Deze eis was abusievelijk niet opgenomen in de exploitatievergunning van 30 december 2013.

3. Het algemeen bestuur hanteert voor de verdeling van ligplaatsvergunningen voor bedrijfsvaartuigen met een exploitatievergunning een Lotingreglement. Het bedrijfsvaartuig neemt thans zonder vergunning ligplaats in ter hoogte van de [locatie] te Amsterdam. Op 27 oktober 2015 is die ligplaats in de lotingsprocedure opgenomen. De VOF heeft te kennen gegeven mee te willen doen met die loting.

4. Bij brief van 18 november 2014 heeft het dagelijks bestuur de VOF gewezen op de illegale situatie en haar verzocht deze binnen twee weken op te heffen. Hierop heeft het dagelijks bestuur geen reactie ontvangen. Bij brief van 24 februari 2015 heeft het dagelijks bestuur zijn voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan de VOF bekend gemaakt. De VOF heeft een zienswijze ingediend.

Besluitvorming

5. Het algemeen bestuur heeft het bezwaar tegen het besluit van 22 juni 2015 niet-ontvankelijk verklaard, nu dat besluit bij het besluit van 13 juli 2015 is ingetrokken en de VOF onvoldoende procesbelang heeft bij een oordeel over de rechtmatigheid ervan.

Het algemeen bestuur heeft het bezwaar tegen het besluit van 13 mei 2015, waarbij het de VOF heeft gelast om het bedrijfsvaartuig binnen twee weken te verwijderen en verwijderd te houden van de ligplaats ter hoogte van de [locatie], ongegrond verklaard. Het heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het bedrijfsvaartuig in strijd met artikel 2.4.1, eerste lid, van de Verordening op het binnenwater 2010 (hierna: de Vob) zonder vergunning ligplaats inneemt. Dat het bedrijfsvaartuig al ruim 20 jaar gebruik maakt van die ligplaats, maakt niet dat het algemeen bestuur welbewust heeft gekozen voor het gedogen van de illegale situatie. De enkele omstandigheid dat het algemeen bestuur bekend was met de overtreding en niet eerder is overgegaan tot handhaving is voorts onvoldoende voor het oordeel dat het gerechtvaardigde vertrouwen zou zijn gewekt dat het niet handhavend zou opgetreden. Gelet op de spaarzame ruimte op het water, de schaarste aan ligplaatsvergunningen en het vergunningstelsel (op aanvraag), heeft de VOF uit het met regelmaat gebruiken van een ligplaats nimmer de conclusie kunnen trekken dat er stilzwijgend een ligplaatsvergunning zou zijn verleend. Aan het informeel contact met Waternet, dat geen verband hield met de juridische beoordeling van het innemen van de ligplaats, kan voorts evenmin het vertrouwen worden ontleend dat het bedrijfsvaartuig rechtmatig ligplaats zou innemen of dat de VOF in het bezit zou zijn van een ligplaatsvergunning. Van omstandigheden op grond waarvan niettemin moest worden afgezien van handhavend optreden is niet gebleken. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid, strijd met het evenredigheidsbeginsel of concreet zicht op legalisatie, aldus het algemeen bestuur.

Aangevallen uitspraak

6. De rechtbank heeft, ten aanzien van het besluit van 10 november 2015 voor zover dat ziet op het bezwaar tegen het besluit van 13 juli 2015, overwogen dat uit het door de VOF aangevoerde niet is gebleken dat het besluit van 22 juni 2015 is herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid en dat in zoverre terecht geen proceskostenvergoeding in bezwaar is toegekend.

De rechtbank heeft vervolgens, ten aanzien van het besluit van 10 november 2015 voor zover dat ziet op het bezwaar tegen het besluit van 13 mei 2015, overwogen dat niet wordt betwist dat het bedrijfsvaartuig ligplaats inneemt zonder over een ligplaatsvergunning te beschikken. Op grond van artikel 2.4.1, eerste lid, van de Vob is het verboden om zonder ligplaatsvergunning met een bedrijfsvaartuig ligplaats in te nemen. Daarom is sprake van een overtreding. Dat betekent dat het algemeen bestuur bevoegd was om handhavend op te treden en in beginsel was gehouden van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het algemeen bestuur heeft volgens de rechtbank handhavend mogen optreden. Hierbij is van belang dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. De rechtbank is voorts niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het algemeen bestuur van handhavend optreden had behoren af te zien. In het kader van een evenredige belangenafweging valt niet in te zien dat de VOF een voorkeursbehandeling verdient ten nadele van anderen. Het algemeen bestuur heeft in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging kunnen komen. Voor het oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden bestaat evenmin grond, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Proceskostenvergoeding

7. De VOF betoogt allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het algemeen bestuur zich op het standpunt heeft mogen stellen dat zij geen aanspraak kan maken op een proceskostenvergoeding voor het indienen van een bezwaarschrift tegen het besluit van 22 juni 2015. Zij voert hiertoe aan dat zij uitgebreid heeft gemotiveerd op welke wijze het bestuursorgaan bevoegdheden heeft misbruikt en dat de besluiten omtrent de bestuursdwang onrechtmatig zijn. Herhaaldelijk is de VOF meegedeeld dat de ligplaats vrijgemaakt diende te worden in verband met onderhoud aan de kade terwijl later is gebleken dat dergelijke uitlatingen een verzinsel waren om de ligplaats vrij te maken. De rechtbank heeft haar oordeel bovendien niet gemotiveerd, aldus de VOF.

7.1. De VOF heeft op 25 juni 2015 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 juni 2015. Zij heeft hierbij verzocht het besluit van 22 juni 2015 in te trekken en haar een proceskostenvergoeding toe te kennen. Bij het besluit van 13 juli 2015 is voormeld besluit ingetrokken. Het algemeen bestuur heeft het bezwaar van de VOF vervolgens niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Uit hetgeen de VOF heeft aangevoerd en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt niet dat een dergelijke situatie zich voordoet. De stelling van de VOF dat de geplande werkzaamheden slechts een verzinsel waren om de boot uit het water te krijgen berust op speculatie en is niet aannemelijk gemaakt. Hoewel het valt te betreuren dat het algemeen bestuur de aanvankelijk geplande werkzaamheden niet kan concretiseren, kan hieruit niet worden afgeleid dat jegens de VOF onrechtmatig is gehandeld. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het algemeen bestuur terecht een proceskostenvergoeding in bezwaar heeft geweigerd. Voor het oordeel dat de rechtbank een en ander onvoldoende heeft gemotiveerd, bestaat geen grond.

Het betoog faalt.

Afzien handhavend optreden

8. De VOF betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat reden bestaat om af te zien van handhavend op treden. Zij voert hiertoe allereerst aan dat een concreet zicht op legalisatie bestaat. Zij verwijst hiertoe naar de loting voor de ligplaats en het feit dat zij te kennen heeft gegeven hieraan mee te willen doen. Hierbij is van belang dat de VOF voornemens is het bedrijfsvaartuig emissievrij te maken. Zij is op dit moment op zoek naar een alternatieve ligplaats, maar die is moeilijk te vinden. Voorts voert zij hiertoe aan dat de rechtbank heeft miskend dat het algemeen bestuur geen belangenafweging heeft gemaakt, althans onvoldoende gewicht heeft toegekend aan haar belangen bij het behoud van de ligplaats.

8.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2724).

8.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Dat de VOF te kennen heeft gegeven mee te willen doen aan de loting voor de ligplaats is daarvoor onvoldoende, reeds omdat de legalisatie van de overtreding hiermee niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat het meedoen aan de loting slechts een kans biedt op het winnende lot. Daarbij komt dat, zoals het algemeen bestuur heeft toegelicht, de VOF niet kan worden toegelaten tot de loting zolang het bedrijfsvaartuig niet voldoet aan de eisen voor het verkrijgen van een ligplaatsvergunning. Een van die eisen is, gelet op artikel 3, eerste lid, van het Lotingsreglement, dat het bedrijfsvaartuig emissievrij moet zijn. Hoewel de VOF voornemens is het bedrijfsvaartuig emissievrij te maken, was aan deze eis voor toelating tot de loting ten tijde van het besluit van 10 november 2015 niet voldaan.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het algemeen bestuur van handhavend optreden had behoren af te zien. Voor het oordeel dat het algemeen bestuur geen belangenafweging heeft gemaakt, althans onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van de VOF, bestaat geen grond. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het algemeen bestuur de belangen van de VOF heeft onderkend, maar zich op het standpunt heeft gesteld dat de financiële belangen van de VOF bij het illegale gebruik van de ligplaats niet zwaarder wegen dan het algemeen belang bij het beschikbaar stellen van de ligplaats om die vervolgens te verloten ten behoeve van daarvoor in aanmerking komende bedrijfsvaartuigen. Het algemeen bestuur heeft hierbij toegelicht dat de VOF allicht nadelige gevolgen zal ondervinden van het niet meer kunnen gebruiken van de ligplaats, maar dat deze nadelige gevolgen niet zodanig zijn dat ze onaanvaardbaar moeten worden geacht in verhouding tot het algemeen belang bij handhaving. Hierbij is tevens van belang dat, zoals ook ter zitting besproken, een ligplaatsvergunning voor deze specifieke plek niet noodzakelijk is voor de exploitatie van het bedrijfsvaartuig, nu Amsterdam over genoeg op- en afstapplekken beschikt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het algemeen bestuur in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen.

Het betoog faalt.

Hoor en wederhoor

9. De VOF betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat het algemeen bestuur het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank weliswaar overweegt dat het bestuursorgaan blijkens de brief van 1 september 2015 de bezwaren tegen de gang van zaken rondom het bezwaar en de behandeling daarvan "serieus heeft opgepakt en zorgvuldig heeft afgehandeld", maar zij heeft niet onderkend dat die afhandeling pas na het plaatsvinden van de hoorzitting is gebeurd. Het is onduidelijk hoe een afwijzing achteraf kan leiden tot een zorgvuldige behandeling van bezwaar tegen een hoorzitting die al geweest is. De hoorzitting had op zijn minst moeten worden uitgesteld tot na de behandeling van de bezwaren, aldus de VOF.

9.1. De VOF heeft het verzoek om benoeming van een externe commissie op 29 juli 2015, een dag voor de geplande hoorzitting, ingediend. De hoorzitting heeft vervolgens op 30 juli 2015 doorgang gevonden. Uit het verslag van de hoorzitting volgt dat voormeld verzoek met partijen is besproken en dat de VOF haar inhoudelijke bezwaren niet wilde toelichten.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de brief van 1 september 2015 volgt dat het algemeen bestuur het verzoek van de VOF serieus heeft opgepakt en zorgvuldig heeft afgehandeld. Hierbij is van belang dat de VOF na afwijzing van het verzoek om benoeming van een externe commissie een termijn van twee weken heeft gekregen om alsnog inhoudelijk te reageren, hetgeen zij op 16 september 2015 heeft gedaan. Dat de reactie op het verzoek van de VOF na de hoorzitting heeft plaatsgevonden leidt niet tot het oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Indien wel reden bestond een externe commissie te benoemen, had het algemeen bestuur immers een nieuwe hoorzitting kunnen plannen. Dit is tijdens de hoorzitting besproken. De rechtbank heeft gelet hierop terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

Het betoog faalt.

Overgangstermijn

10. De VOF heeft de Afdeling ten slotte verzocht het college op te dragen een overgangstermijn vast te stellen gedurende welke zij toch op de door haar ingenomen ligplaats kan blijven liggen. Zoals ter zitting besproken, geeft dat de VOF de nodige tijd een nieuwe ligplaats te vinden. De VOF heeft in dit kader ter zitting te kennen gegeven dat zij in ieder geval vanaf oktober 2018 kan beschikken over een alternatieve ligplaats.

10.1. Het verzoek om het college op te dragen een overgangstermijn vast te stellen tot oktober 2018 komt neer op een verzoek om een gedoogverklaring. Een dergelijk verzoek dient bij het algemeen bestuur te worden ingediend, die daarover een beslissing zal nemen.

Het betoog faalt.

Slotsom

11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.

w.g. Sevenster w.g. Veenboer
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2018

730.

BIJLAGE

Verordening op het binnenwater 2010

Artikel 2.4.1

1. Het is verboden, zonder of in afwijking van vergunning van het College met een bedrijfsvaartuig ligplaats in te nemen. De vergunning is persoons-, bedrijfs- en vaartuiggebonden, onverminderd het bepaalde in artikel 2.2.2.

[…].

Lotingreglement voor het toewijzen van beschikbare ligplaatsvergunningen voor bedrijfsvaartuigen met een geldige exploitatievergunning op grond van artikel 2.4.1 van de Verordening op het Binnenwater Amsterdam

Artikel 2 uitgifteprocedure en aantal

1. De loting vindt één keer per jaar plaats op of vóór 1 februari van het betreffende jaar;

2. 15 werkdagen vóór de loting is bekend hoeveel ligplaatsen beschikbaar zijn voor de loting;

3. De afmetingen van de ligplaatsen zijn bekend:

4. Via de website van de Bestuurscommissie Centrum, www.centrum.amsterdam.nl. wordt gecommuniceerd over de aanstaande loting. In deze communicatie wordt aangegeven hoeveel ligplaatsen beschikbaar zijn, welke maat vaartuigen deze ligplaatsen kunnen innemen, waar de ligplaatsen zijn en hoe de aanvraag om aan de loting deel te nemen, kan worden ingediend.

5. Er wordt geen wachtlijst aangelegd van aanvragers. Per lotingsronde moet opnieuw een aanvraag worden gedaan om te mogen worden toegelaten tot de loting.

Artikel 3 de toelating tot de loting

1. Een aanvraag wordt toegelaten, indien het vaartuig waarvoor de aanvraag geldt over een geldige exploitatievergunning beschikt en emissievrij is; bovendien wordt een aanvraag pas toegelaten indien de maatvoering van het vaartuig, waar de ligplaatsvergunning voor wordt aangevraagd, passend is (qua maatvoering) voor de vrijgekomen ligplaats;

2. Elke aanvrager krijgt een lot toegewezen per aangevraagde ligplaatsvergunning;

3. Iedere aanvrager wordt individueel per brief, dan wél op verzoek van de aanvrager, per e-mail uiterlijk vijf werkdagen voor de uitvoering van de loting op de hoogte gesteld van plaats en tijdstip van de loting.