Uitspraak 201007629/1/H3 en 201007629/2/H3

201007629/1/H3 en 201007629/2/H3.
Datum uitspraak: 29 september 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

[appellant] en anderen, allen wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2010 in zaken nrs. 10/2234 en 09/3101 in het geding tussen:

[appellant] en anderen

en

de burgemeester van Amsterdam.

1. Procesverloop

Bij besluit van 1 september 2008 heeft de burgemeester aan [vergunninghoudster], tot 1 april 2011 vergunning verleend voor de exploitatie van horecabedrijf [café] aan de [locatie] te [plaats], met bijbehorend ongebouwd terras aan de Lindengracht.

Bij besluit van 11 juni 2009 heeft de burgemeester het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 31 augustus 2010 en 13 september 2010.

Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 september 2010, hebben [appellant] en anderen de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [café] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 16 september 2010, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans, bijgestaan door ing. A. Hofstee, beiden werkzaam bij de gemeente Amsterdam, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting [café], vertegenwoordigd door mr. M.I. Houben, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen

2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2.2. Ingevolge artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit), zoals dat luidde ten tijde hier van belang, blijft bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.19 en 2.20, het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein dat onderdeel is van de inrichting, buiten beschouwing, tenzij dit terrein kan worden aangemerkt als een binnenterrein.

Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: de APV) is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

Ingevolge artikel 3.8, tweede lid, merkt de burgemeester een alcoholverstrekkend bedrijf in de vergunning aan als een dagzaak, een avondzaak of een nachtzaak.

Ingevolge artikel 3.11, tweede lid, kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.

Ingevolge het derde lid houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond rekening met:

a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen;

b. de aard van het horecabedrijf;

c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;

d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en

e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

Ingevolge artikel 3.12, aanhef en onder a, is het verboden een alcoholverstrekkend bedrijf voor bezoekers geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten op andere tijdstippen dan van 07.00 tot 01.00 uur en in het weekeinde van 07.00 tot 03.00 uur als het bedrijf een dagzaak is.

Ingevolge artikel 3.14, tweede lid, geeft de burgemeester in de exploitatievergunning voor een terras als tijdstip uiterlijk 01.00 uur en in het weekend uiterlijk 02.00 uur aan.

Ingevolge artikel 3.15, eerste lid, kan de burgemeester in het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat de openingstijden van het horecabedrijf beperken.

Ingevolge artikel 3.17, eerste lid, voor zover thans van belang, beslist de burgemeester als een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen, voor zover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 3.11, tweede lid, de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de weg weigeren als:

a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;

b. het beoogde gebruik een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg of

c. het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.

De burgemeester hanteert bij de uitoefening van zijn bevoegdheid inzake het verlenen van exploitatievergunningen ten aanzien van terrassen beleidsregels die zijn neergelegd in de op 1 april 2008 in werking getreden Terrassennota 2008.

Volgens paragraaf 3.1 is het uitgangspunt dat het terras direct aansluitend aan en recht voor en/of tegenover de gevel wordt geplaatst.

Volgens paragraaf 3.1.2 kan van het uitgangspunt dat terrassen direct aan de gevel worden geplaatst, worden afgeweken als er sprake is van een rijweg met éénrichtingsverkeer en na advies van de verkeerspolitie. Ook dient er recht tegenover de gevel van het horecabedrijf ruimte aan de overzijde van de weg beschikbaar te zijn. Het is mogelijk om zowel een terras direct aan de gevel te hebben als een terras aan de overzijde.

Volgens paragraaf 5.12 kunnen klachten over hinder van stemgeluid ingevolge artikel 1.1.2 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen (thans, na wijziging, artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit) niet gemeten worden. Ook kunnen in de APV hierover geen normen worden vastgesteld. Dit laat onverlet dat bij de vraag of een terrasvergunning verleend kan worden, beoordeeld zal worden of de situering van dat terras inbreuk maakt op het woon- en leefklimaat van die specifieke locatie. Op grond hiervan kan een terrasvergunning worden geweigerd of kunnen beperkende voorwaarden aan de vergunning worden verbonden. Dit is onder andere afhankelijk van de te verwachten geluidssituaties op basis van mogelijke bezoekersaantallen, akoestische omstandigheden en achtergrondgeluid.

2.3. Bij het besluit van 1 september 2008 is een exploitatievergunning verleend voor het cafégedeelte van het horecabedrijf en het al bestaande terras aan de gevel. Tevens is bij dat besluit voorzien in een uitbreiding van het terras naar het middenterrein van de Lindengracht. Het bezwaar van [appellant] en anderen richt zich alleen tegen het toestaan van het terras op het middenterrein.

Bij het besluit van 11 juni 2009 heeft de burgemeester zich, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 2 juni 2009, op het standpunt gesteld dat de te verwachten toename van de geluidsoverlast door het toestaan van een terras op het middenterrein niet dusdanig groot is dat aannemelijk is geworden dat, rekening houdend met het karakter van de omgeving, de druk op die omgeving dusdanig groot is dat de vergunning moet worden geweigerd. De burgemeester ziet om die reden evenmin aanleiding om beperkende voorwaarden te verbinden aan de exploitatievergunning.

2.4. [appellant] en anderen betogen dat de geluidsoverlast die is ontstaan als gevolg van het toestaan van het terras op het middenterrein op onjuiste wijze in de belangenafweging is betrokken. Volgens hen heeft de voorzieningenrechter een onjuiste uitleg gegeven aan het Activiteitenbesluit gelezen in verbinding met artikel 3.11, tweede lid, van de APV, en heeft hij miskend dat het stemgeluid moet worden meegewogen in het kader van de beoordeling van de gevolgen van de vergunningverlening op het woon- en leefklimaat.

2.4.1. In navolging van de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2006 in zaak nr. 200507103/1 wordt overwogen dat het inrichtinggebonden geluid dat van een terras afkomstig is uitsluitend wordt gereguleerd door het Activiteitenbesluit (voorheen: het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer), zodat de burgemeester niet bevoegd is in het kader van de toepassing van artikel 3.11 van de APV regels te stellen inzake de toelaatbaarheid van het niveau van dat geluid. Gelet op het bepaalde in het tweede en derde lid van voormeld artikel, zal bij de besluitvorming omtrent de aanvraag van een vergunning voor de exploitatie van een terras moeten worden beoordeeld of de situering van een terras op de beoogde locatie inbreuk maakt op de te beschermen woon- en verblijfskwaliteit van die locatie of het gebied waartoe die locatie behoort. Bij die beoordeling is het toegelaten geluidniveau een gegeven; er zal van uit moeten worden gegaan dat het terras aan de gestelde milieunormen voldoet. Dit laat evenwel onverlet dat de burgemeester bij het nemen van een besluit op een aanvraag om een exploitatievergunning ingevolge artikel 3.11, tweede lid, van de APV moet afwegen of een terras op een bepaalde plaats toelaatbaar is, gelet op de kwaliteit van het woon- en leefmilieu aldaar. De burgemeester mag bij die afweging het karakter van de omgeving waar het terras moet worden gevestigd betrekken, evenals de uitstraling van het terras in zijn totaliteit op die omgeving. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 januari 2008 in zaak nr. 200704352/1 maakt het geluid, voor zover dit valt binnen de volgens de milieuwetgeving gestelde normen, deel uit van de uitstraling van een terras in zijn totaliteit op de omgeving en moet dat in aanmerking genomen worden bij de te verrichten beoordeling of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat door het vergunnen van het terras niet te zeer wordt aangetast.

Anders dan [appellant] en anderen betogen, blijkt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter dat hij het vorenoverwogene heeft onderkend. Hij heeft beoordeeld of de burgemeester in de gestelde geluidsoverlast aanleiding had behoren te zien om de exploitatievergunning niet of onder beperkende voorschriften te verlenen. Dat deze beoordeling ten nadele van [appellant] en anderen is uitgevallen, betekent niet dat hij een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het Activiteitenbesluit gelezen in verbinding met artikel 3.11, tweede lid, van de APV.

Het betoog faalt.

2.5. [appellant] en anderen betogen voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het besluit van 11 juni 2009 onzorgvuldig is voorbereid en in strijd is met artikel 3.11, tweede lid, van de APV. Volgens hen hebben zij met het door hen overgelegde rapport van akoestisch onderzoeksbureau Cauberg-Huygen genoegzaam aangetoond dat het woon- en leefklimaat onaanvaardbaar wordt aangetast door het toestaan van een terras op het middenterrein. De schriftelijke reactie van de Dienst Milieu en Bouwtoezicht die de burgemeester naar aanleiding van dat rapport heeft overgelegd, getuigt volgens hen niet van een zorgvuldig onderzoek naar de gevolgen van de vergunningverlening voor het woon- en leefklimaat.

In dit verband voeren zij tevens aan dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, het terras niet in een uitgaansgebied ligt, maar juist in een rustig gedeelte van de Jordaan. Voorts stellen zij zich op het standpunt dat de mate van overlast niet kan worden afgeleid uit het aantal bij de gemeente geregistreerde klachten, aangezien het klachtenregistratiesysteem uiterst gebrekkig is.

2.5.1. De voorzieningenrechter heeft met juistheid overwogen dat de burgemeester de exploitatievergunning overeenkomstig het in de Terrassennota 2008 neergelegde beleid heeft verleend. Het beleid maakt een terras op een middenterrein, ook in combinatie met een terras aan de gevel, onder bepaalde voorwaarden mogelijk. Aan dat beleidsuitgangspunt is inherent het standpunt dat indien aan de gestelde voorwaarden is voldaan een dergelijk terras in het algemeen niet onaanvaardbare overlast met zich brengt die het woon- en leefklimaat in de omgeving nadelig beïnvloedt. Aangezien de beoordeling dienaangaande reeds bij de vaststelling van de Terrassennota 2008 heeft plaatsgevonden en ten aanzien van de Lindengracht in het "Buurtgericht Terrassenbeleid Joraan" geen afwijkend beleid is vastgesteld, bestond voor de burgemeester geen aanleiding om in dit geval alvorens de vergunning te verlenen een nader onderzoek te laten uitvoeren naar de gevolgen daarvan op het woon- en leefklimaat in de omgeving. Met de voorzieningenrechter is de voorzitter dan ook van oordeel dat de burgemeester het besluit van 11 juni 2009 voldoende zorgvuldig heeft voorbereid door het door [appellant] en anderen overgelegde rapport van Cauberg-Huygen aan de Dienst Milieu en Bouwtoezicht over te leggen, een schriftelijke reactie daarop te vragen en die reactie in de besluitvorming te betrekken.

Voorts is de voorzitter van oordeel dat de burgemeester in dit geval geen uitzondering hoefde te maken op voormeld beleidsuitgangspunt. Hij heeft zich gelet op de hem ter beschikking staande gegevens, waaronder het overgelegde rapport van Cauberg-Huygen en de reactie daarop van de Dienst Milieu en Bouwtoezicht, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de exploitatievergunning geen onaanvaardbare overlast meebrengt die het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf nadelig beïnvloedt. Daarbij heeft de burgemeester mogen betrekken dat het terras is gelegen aan een openbare weg in de Jordaan en past binnen het overwegend drukke karakter van de omgeving waarin het horecabedrijf is gelegen.

Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de burgemeester erkend dat het klachtenregistratiesysteem inderdaad niet goed heeft gefunctioneerd. De voorzitter acht dit gegeven niet van doorslaggevende betekenis, aangezien het aantal klachten op zich niet bepalend is voor de mate van overlast. De klachten moeten tevens gefundeerd zijn. Voorts is de handhaving van de normen waaraan de exploitant van het terras zich dient te houden in deze procedure niet aan de orde.

Het betoog faalt.

2.6. [appellant] en anderen betogen voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte geen beperkende voorschriften aan de exploitatievergunning heeft verbonden. Volgens hen biedt de Terrassennota 2008 juist in een geval als dit de mogelijkheid om maatwerk te bieden en heeft de burgemeester dat ten onrechte nagelaten.

2.6.1. Met de voorzieningenrechter wordt overwogen dat de burgemeester in redelijkheid geen aanleiding hoefde te zien om beperkende voorschriften aan de exploitatievergunning te verbinden, aangezien hij zich, zoals volgt uit het overwogene onder 2.5.1, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de exploitatievergunning zoals die is verleend geen onaanvaardbare overlast meebrengt die het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf nadelig beïnvloedt.

Het betoog faalt.

2.7. [appellant] en anderen betogen voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het besluit van 11 juni 2009 in strijd is met artikel 3.17 van de APV, aangezien de burgemeester de vergunningaanvraag niet heeft getoetst aan de in die bepaling opgenomen weigeringsgronden. Volgens hen doet het terras ernstig afbreuk aan de publieke functie van het middenterrein en was het behoud van de openheid van het middenterrein voor de burgemeester voorheen telkenmale reden om een terras aldaar te weigeren.

2.7.1. De burgemeester heeft overeenkomstig zijn beleid de vergunningaanvraag voorgelegd aan de verkeerspolitie, die op 1 juli 2008 een positief advies heeft uitgebracht. Aangezien dat advies ziet op de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras, is de voorzitter met de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester de vergunningaanvraag op deze wijze genoegzaam heeft getoetst aan artikel 3.17 van de APV. Voorts heeft de burgemeester zich op basis van dat advies in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen van de in die bepaling genoemde weigeringsgronden zich voordoet.

De omstandigheid dat een terras op het middenterrein voorheen is geweigerd, brengt niet mee dat de burgemeester een dergelijk terras op grond van het thans gevoerde, verruimde beleid niet mag toestaan. In de Terrassennota 2008 is uitdrukkelijk bepaald dat een terras op het middenterrein mogelijk is. Dat de plaatselijke omstandigheden als zodanig niet zijn gewijzigd, doet daaraan niet af. De vertegenwoordiger van de burgemeester heeft in dat kader ter zitting uiteengezet dat het beleid ten aanzien van terrassen op middenterreinen is gewijzigd, juist mede vanwege gewijzigde opvattingen over het gebruik van de weg.

Het betoog faalt.

2.8. [appellant] en anderen betogen tot slot dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de exploitatievergunning in strijd is met artikel 3.8, tweede lid, van de APV, nu de burgemeester daarin ten onrechte niet heeft bepaald of het horecabedrijf een dag-, avond- of nachtzaak is.

2.8.1. In de exploitatievergunning is niet expliciet vermeld of het horecabedrijf een dag-, avond- of nachtzaak is. Naar het oordeel van de voorzitter blijkt evenwel uit de in die vergunning vermelde openingstijden, gelezen in verbinding met artikel 3.12 van de APV, dat de burgemeester het horecabedrijf heeft aangemerkt als een dagzaak. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om op deze grond tot vernietiging van het besluit van 11 juni 2009 over te gaan.

Het betoog faalt.

2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.10. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak in zaak nr. 09/3101;

II. wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J.J. den Broeder, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Den Broeder
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 september 2010

187-611.