Uitspraak 200806899/1/V6

200806899/1/V6.
Datum uitspraak: 21 oktober 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2008 in zaak nr. 07/4242 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 29 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 31 juli 2008, verzonden op 1 augustus 2008, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juli 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

2.2. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.3. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 12 juli 2006 (hierna: het boeterapport), dat aan het besluit van 10 oktober 2007 ten grondslag is gelegd, houdt in dat op 19 mei 2006 [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2], [vreemdeling sub 3] en [vreemdeling sub 4], allen van Chinese nationaliteit, (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de onderneming van [appellante] aan de [locatie] te [plaats], arbeid verrichtten, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.

2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat op basis van het boeterapport geenszins kan worden vastgesteld dat de vreemdelingen ten behoeve van haar arbeid hebben verricht en dat sprake is geweest van onzorgvuldig onderzoek. Daartoe voert zij aan dat redenen bestaan om aan de waarneming van de inspecteur inzake de door de vreemdelingen ten tijde van de controle verrichte arbeid, als weergegeven in het boeterapport, te twijfelen, de [vennoot A] zonder tolk in de Nederlandse taal is gehoord en de vreemdelingen niet zijn gehoord.

2.4.1. Volgens het boeterapport heeft de inspecteur gezien dat de vreemdelingen in het keukengedeelte van de onderneming werkzaamheden verrichtten bestaande uit het snijden van groenten, het spoelen van een wok, het pellen en snijden van uien en het dragen van een bak met bami, hetgeen [vennoot A] op 29 mei 2006 blijkens een als bijlage 7 bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft bevestigd. Voorts blijkt uit voormelde verklaring van [vennoot A] dat de vreemdelingen sub 1 en 2 hem aan het helpen waren, de vreemdeling sub 3 een zieke medewerker verving en de vreemdeling sub 4 op proef aan het werk was.

Het boeterapport is op ambtsbelofte opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan. De gestelde omstandigheid dat de vreemdelingen, in tegenstelling tot de werknemers van [appellante], geen werkkleding droegen en niet op de bij het boeterapport gevoegde foto's te zien zijn, leidt, mede gelet op de verklaring van [vennoot A], niet tot het oordeel dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door het boeterapport als uitgangspunt te nemen voor het standpunt dat de vreemdelingen ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht. De omstandigheid dat [vennoot A], van Nederlandse nationaliteit, niet in zijn moedertaal, maar in de Nederlandse taal is gehoord, leidt niet tot een ander oordeel, nu [vennoot A] heeft verklaard dat hij de Nederlandse taal goed begrijpt en verstaat en dat hij het gelijk zal aangeven als hij de rapporteurs niet begrijpt. [vennoot A] heeft bovendien, nadat de door hem afgelegde verklaring aan hem was voorgelezen, verklaard hierbij te volharden en deze vervolgens ondertekend. De omstandigheid dat de vreemdelingen niet zijn gehoord leidt evenmin tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708231/1) bestaat er geen wettelijke verplichting alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen. In het hoger-beroepschrift is voorts niet aangegeven welke kennis omtrent de feiten en omstandigheden bij de minister ontbrak, waardoor het noodzakelijk was de vreemdelingen te horen alvorens een boete kon worden opgelegd.

Het betoog faalt.

2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in de stelling dat, nu de vreemdeling sub 1 in het bezit was van een Spaans verblijfsdocument, de uitzonderingsbepaling van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav van toepassing is.

2.5.1. Het betoog faalt, reeds omdat [appellante] met de enkele stelling dat de vreemdeling sub 1 in het bezit was van een Spaans verblijfsdocument, dat hij hier te lande zou zijn kwijtgeraakt, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdeling sub 1 ten opzichte van Spanje in het bezit was van een status als langdurig ingezetene als bedoeld in de artikelen 4 tot en met 7 van Richtlijn nr. 2003/109/EG van de Raad van de Europese Unie van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen.

2.6. Het betoog van [appellante] dat de overtreding haar niet kan worden verweten, nu zij in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdeling sub 1 in Nederland arbeid mocht verrichten, omdat hij in het bezit was van een Spaans verblijfsdocument, faalt evenzeer.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdeling sub 1 zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mocht verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Nu zij niet aan voormelde verplichting heeft voldaan, is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate hiervan geen sprake.

2.7. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte in haar financiële situatie geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

2.7.2. [appellante] heeft met de door haar overgelegde financiële gegevens niet aannemelijk gemaakt dat de onderneming door de boeteoplegging onevenredig wordt getroffen, nu uit deze gegevens blijkt dat het geprognosticeerde netto bedrijfsresultaat over 2006 € 21.657,00 en over 2007 € 34.095,00 bedroeg. In dit verband is nog van belang dat ter zitting is gebleken dat de minister met [appellante] een betalingsregeling heeft getroffen, waardoor zij de opgelegde boete in vierentwintig termijnen kan betalen en dat hiervan reeds eenentwintig termijnen zijn voldaan. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond voor matiging van de opgelegde boete aanwezig geacht.

Het betoog faalt.

2.8. Ten slotte betoogt [appellante] dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. De rechtbank heeft dit niet onderkend, aldus [appellante].

2.8.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

2.8.2. Nu [appellante] in beroep niet over de duur van de procedure heeft geklaagd, was de rechtbank niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van EVRM is overschreden.

2.8.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (hierna: de HR) en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

Zo in dit geval de redelijke termijn al, zoals [appellante] betoogt, is aangevangen op 19 mei 2006 - de pleegdatum van de overtredingen -, hetgeen in het midden kan blijven, bestaat geen grond voor het oordeel dat de redelijke termijn in vorenbedoelde zin is overschreden. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.

Het betoog faalt.

2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Klein Nulent
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2009

218-487.