Uitspraak 200802872/1

200802872/1.
Datum uitspraak: 29 oktober 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/3117 van de rechtbank Arnhem van 10 maart 2008 in het geding tussen:

[maatschap], gevestigd te [plaats],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 22 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de [maatschap] een boete van € 8000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 9 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [maatschap] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 10 maart 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door [maatschap] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de hoogte van de opgelegde boete bepaald op € 4000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een nader stuk ingediend.

[maatschap] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. [maatschap] bestrijdt de ondertekeningsbevoegdheid van de indiener van het hoger-beroepschrift en betoogt dat het hoger beroep daarom niet-ontvankelijk is.

2.2.1. [senior medewerker] heeft in het hoger-beroepschrift verklaard dat het hoger beroep wordt ingesteld namens de minister door het hoofd van de afdeling Juridische Zaken (hierna: het hoofd) en heeft het bij diens afwezigheid ondertekend.

Uit het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Arbeidsinspectie 2007 (Stcrt 2007, 113) volgt dat het hoofd bevoegd is namens de minister hoger beroep in te stellen. Bij afwezigheid of verhindering van het hoofd worden zijn taken en bevoegdheden, voor de duur van die afwezigheid of verhindering, geheel of gedeeltelijk waargenomen door een daartoe aan te wijzen plaatsvervanger. Aanwijzing en vaststelling van de omvang van de waarneming geschieden door de algemeen directeur van de Arbeidsinspectie.

Bij brief van 29 mei 2008 heeft de [algemeen directeur] van de Arbeidsinspectie, in aanvulling op de eerder door hem overgelegde machtiging in algemene zin van 1 april 2008, betrekking hebbende op alle door [senior medewerker] ondertekende hoger-beroepschriften in de bij de Afdeling aanhangige zaken, bevestigd dat [senior medewerker] in haar hoedanigheid van senior juridisch-bestuurlijk medewerker met coördinerende taken, als plaatsvervanger van het hoofd is aangewezen en bij afwezigheid of verhindering van het hoofd namens de minister onder meer bevoegd is tot het instellen van hoger beroep en het indienen van gronden in hoger-beroepsprocedures. Voor zover nodig heeft de algemeen directeur voor deze procedure alsnog de bevoegdheid tot het instellen van het hoger beroep door [senior medewerker] bekrachtigd.

Hiermee is de ondertekeningsbevoegdheid aangetoond en is het hoger beroep van de minister ontvankelijk.

2.3. Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 juni 2006 (hierna: het boeterapport) blijkt dat een vreemdeling van Irakese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 19 april 2006 werkzaamheden verrichtte in een tuinbouwkas van [maatschap] aan de [locatie] te [plaats], zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.

2.4. De minister klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, hoewel [maatschap] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, de opgelegde boete niet in verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding staat, nu [maatschap] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een bewuste overtreding van de Wav geen sprake is, zij zich behoorlijk heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen, zij nimmer eerder voor een overtreding is beboet en de boete voor haar zwaarwegende financiële consequenties heeft. De minister betoogt hiertoe dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [maatschap] zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen, nu zij niet heeft geconstateerd dat de vreemdeling niet de persoon is die op het door hem overgelegde identiteitsbewijs staat afgebeeld. Bovendien heeft de rechtbank niet onderkend dat de overige door [maatschap] aangevoerde omstandigheden niet zo bijzonder zijn dat de opgelegde boete gematigd moet worden, aldus de minister.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1 (pdf, 183 kB)), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5. In het boeterapport staat dat de foto op het afschrift van het door de vreemdeling overgelegde identiteitsbewijs, dat zich in de bedrijfsadministratie van [maatschap] bevond, niet overeenkomt met de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling. Bovendien staat in het boeterapport dat de vreemdeling aanmerkelijk kleiner is dan de lengte die in het afschrift van het identiteitsbewijs staat vermeld. Voorts komen de personalia die de vreemdeling desgevraagd aan de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgaf, alsmede zijn handtekening, niet overeen met hetgeen in het afschrift van het identiteitsbewijs is vermeld, aldus het boeterapport. Ten slotte heeft [directeur van maatschap], op 27 april 2006 verklaard dat hij, toen hij hierop door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie werd gewezen, zag dat de foto op het afschrift van het identiteitsbewijs niet geheel overeenkomt met de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en dat hij mogelijk teveel aandacht heeft besteed aan het controleren van de echtheid van het identiteitsbewijs toen dit hem door de vreemdeling werd getoond.

Mede in het licht van deze omstandigheden heeft de minister aannemelijk gemaakt dat tussen enerzijds de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en anderzijds de kenmerken die blijken uit de foto en de andere vermeldingen op het door hem overgelegde identiteitsbewijs een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op het identiteitsbewijs staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestaat of de vreemdeling die persoon is. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de kant van [maatschap], nu deze dit verschil niet heeft onderkend.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de omstandigheid dat [maatschap] niet bewust de Wav heeft overtreden een uitzonderlijke omstandigheid oplevert die noopt tot matiging van de boete, nu dit een omstandigheid is die moet worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [maatschap] niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan.

Dat de opgelegde boete voor [maatschap] zwaarwegende financiële consequenties heeft, omdat zij als gevolg hiervan haar certificering voor het komende jaar is kwijtgeraakt, biedt voorts, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in dit geval evenmin grond voor matiging van de boete. Omdat door [maatschap] geen financiële gegevens zijn overgelegd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Het betoog slaagt.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep tegen het besluit van 9 juli 2007 alsnog ongegrond verklaard.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 maart 2008 in zaak nr. 07/3117;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Claessens w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2008

32-523.