Uitspraak 200702439/1

200702439/1.
Datum uitspraak: 21 november 2007

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant a], wonend te [woonplaats], gemeente De Bilt, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-Mobile Netherlands B.V. en de naamloze vennootschap Orange Nederland N.V., beide gevestigd te Den Haag,
appellanten,

tegen de uitspraak in de zaken nos. 06/1375 en 06/1385 van de rechtbank Utrecht van 27 februari 2007 in het geding tussen:

appellanten

en

het college van burgemeester en wethouders van De Bilt.

1. Procesverloop

Bij besluit van 24 mei 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van De Bilt (hierna: het college) geweigerd aan [appellant a] vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor het plaatsen van een antennemast op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel).

Bij besluit van 8 februari 2006 heeft het college de daartegen door [appellant a] alsmede door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-Mobile Netherlands B.V. en de naamloze vennootschap Orange Nederland N.V. (hierna: T-Mobile en Orange) gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 februari 2007, verzonden op 28 februari 2007, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, de daartegen door T-Mobile en Orange ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 8 februari 2006 vernietigd voor zover daarbij de bezwaren van T-Mobile en Orange ontvankelijk zijn geacht, de door T-Mobile en Orange gemaakte bezwaren tegen het besluit van 24 mei 2005 alsnog niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voorts heeft de rechtbank het tegen het besluit van 8 februari 2006 door [appellant a] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd doch bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant a], T-Mobile en Orange bij brief van 5 april 2007, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 2 mei 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven op het hoger beroep.

Bij brief van 9 juli 2007 heeft het college een verweerschrift ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van [belanghebbenden], die in de gelegenheid zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 oktober 2007, waar Orange, vertegenwoordigd door mr. A. Drahmann, advocaat te Amsterdam, T-Mobile, vertegenwoordigd door mr. M.L. Froom, bijgestaan door mr. A. Drahmann voornoemd, [appellant a], bijgestaan door mr. A. Drahmann voornoemd, en het college, vertegenwoordigd door mr. L. van Raaij en mr. E. de Froe-den Hartog, ambtenaren in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn [belanghebbenden], bijgestaan door mr. drs. G.H. van der Waaij, advocaat te Leusden, daar gehoord.

2. Overwegingen

2.1. De Afdeling ziet geen aanleiding het door [belanghebbende] toegezonden besluit van het college van 10 augustus 2007, waarbij [appellant a] onder oplegging van een dwangsom wordt gelast de zendmast op het perceel te verwijderen, en het daartegen door [belanghebbende] ingediende bezwaarschrift bij de behandeling van het hoger beroep te betrekken. Voormeld besluit houdt geen rechtstreeks verband met het besluit op de bouwaanvraag voor de zendmast en is dan ook geen besluit als bedoeld in de artikelen 6:18, eerste lid, en artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

2.2. Het betoog van Orange dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het weigeringsbesluit om bouwvergunning te verlenen, faalt. Nu de bouwaanvraag strekt tot legalisering van de in 2001 geplaatste mast en niet ziet op de in 2004 door Orange geplaatste GSM-installatie en de daarmee gepaard gaande verhoging van de - vergunningplichtige - mast, en uit de beslissing op bezwaar niet blijkt dat de bouwaanvraag in die zin is aangepast, heeft Orange reeds om die reden geen rechtstreeks betrokken belang bij het besluit op de aanvraag. Het hoger beroep van Orange is ongegrond.

2.3. T-Mobile komt terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het weigeringsbesluit om bouwvergunning te verlenen.

De in 2001 door de rechtsvoorgangster van T-Mobile in de mast geplaatste GSM-installatie maakte, anders dan die van Orange, deel uit van de ten tijde van de bouwaanvraag reeds geplaatste mast. Zo uit de bewoordingen van deze aanvraag niet reeds kon worden opgemaakt dat het, in verband met de aangebrachte GSM-installatie, om een GSM-mast ging, heeft het college de aanvraag, gezien de bedoeling van partijen om de bestaande situatie te legaliseren, aldus mogen opvatten. Anders dan [appellant a] betoogt, heeft het college, door de GSM-installatie van T-Mobile mede in de beoordeling te betrekken, de grondslag van de bouwaanvraag dan ook niet verlaten.

T-Mobile heeft in haar hoedanigheid van huurster van de mast slechts een afgeleid, aan de aanvrager parallel, belang. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat zij daarnaast wordt getroffen in een aan het in artikel 10, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ontleend fundamenteel recht. Gelet op de door haar overgelegde plotkaarten die het dekkingsgebied van de GSM-installatie aangeven, moet worden geoordeeld dat er feitelijk een reële mogelijkheid bestaat dat T-Mobile door de weigering om bouwvergunning te verlenen in haar aan dat fundamenteel recht ontleend belang zal worden geschaad, zodat ook hierin een voldoende eigen belang is gelegen om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Het college heeft T-Mobile dan ook terecht ontvankelijk geacht in haar bezwaar tegen het besluit van 24 mei 2005. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het hoger beroep van T-Mobile is in zoverre gegrond. De aangevallen uitspraak komt, voor zover daarbij het bezwaar van T-Mobile alsnog niet-ontvankelijk is verklaard, voor vernietiging in aanmerking.

Ten aanzien van het bestemmingsplan

2.4. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bilthoven Noord 1984" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Tuinen en erven".

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, zijn de op de kaart voor "Tuinen en erven" aangewezen gronden bestemd voor tuinen en erven met de bij het hoofdgebouw behorende bouwwerken en open terreinen.

Ingevolge artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, aanhef en sub 13, mag de hoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, niet meer dan 5 m bedragen.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, mag een niet met het plan overeenkomend bouwwerk, dat op het tijdstip van het ter inzage leggen van het ontwerp van dit plan aanwezig was dan wel in aanbouw was, of gebouwd kan worden krachtens een verleende of alsnog te verlenen bouwvergunning, voor een gedeelte worden vernieuwd of in beperkte mate worden veranderd, mits de bestaande afwijking van de aard van de bestemming niet wordt vergroot.

Ingevolge artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van de bepalingen van het plan voor het geheel vernieuwen en veranderen van een bouwwerk als bedoeld in het eerste lid, aanhef, mits de naar de weg toegekeerde bebouwingsgrens niet wordt overschreden en de bestaande afwijking ook naar de aard van de bestemming niet wordt vergroot.

Ingevolge artikel X, aanhef en eerste lid, van het bestemmingsplan "Parapluregelingen", zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het bestemmingsplan voor het plaatsen van masten ten behoeve van mobiele telecommunicatie, met inachtneming van de voorwaarde dat de hoogte van een vrijstaande mast niet meer mag bedragen dan 50 m.

2.5. Niet in geschil is dat het bouwwerk met een hoogte van circa 28 meter in strijd is met artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, aanhef en sub 13 van de planvoorschriften.

2.6. Het betoog van [appellant a] en T-Mobile dat het bouwplan valt onder het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht, faalt, nu de rond 1970 gebouwde antennemast na de ter inzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan geheel is vervangen. Daargelaten de vraag of de hoogte van de mast is toegenomen, is door deze vervanging de bestaande afwijking vergroot, reeds omdat de mast, die voorheen slechts werd gebruikt voor de ontvangst van (luchtvaart)-signalen, er door het plaatsen van een GSM-zendinstallatie een functie bij krijgt. [appellant a] en T-Mobile betogen dan ook tevergeefs dat de vrijstellingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften, van toepassing is. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

Ten aanzien van artikel 10 van het EVRM

2.7. [appellant a] en T-Mobile betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de weigering om bouwvergunning te verlenen voor de zendmast in strijd is met artikel 10 van het EVRM.

2.7.1. Dit betoog faalt.

T-Mobile heeft niet aannemelijk gemaakt dat door de weigering om bouwvergunning te verlenen de opbouw van een landelijk dekkend netwerk wordt beperkt. Weliswaar zijn in hoger beroep plotkaarten overgelegd, doch daaruit kan niet worden afgeleid dat het perceel de strikt noodzakelijke locatie is in Bilthoven om een landelijk dekkend netwerk te bereiken. In het besluit op bezwaar is hierover overwogen dat de weigering om bouwvergunning te verlenen voor de zendmast op het perceel niet betekent dat de gemeente niet bereid is medewerking te verlenen aan het opbouwen van een landelijk dekkend netwerk. Derhalve kan niet staande worden gehouden dat de weigering om bouwvergunning te verlenen voor de zendmast tot gevolg heeft dat er een inbreuk wordt gemaakt op het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van T-Mobile.

De weigering om bouwvergunning te verlenen voor de zendmast, die door [appellant a] wordt gebruikt voor de ontvangst van luchtvaartsignalen, levert een inmenging op in het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van [appellant a] op vrijheid van meningsuiting, dat tevens de vrijheid omvat om inlichtingen te ontvangen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 19 april 2006 in zaak nr. 200505829/1, kan in een geval waarin aan de totstandkoming van een bouwwerk - bezien vanuit een oogpunt van hinder van omwonenden - zwaarwegende bezwaren zijn verbonden, een (bouw)verbod dat een dergelijk nadeel wegneemt noodzakelijk worden geacht ter bescherming van de rechten van anderen, zoals bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM. Bij de beantwoording van de vraag of het beoogde bouwwerk onevenredig bezwarend is voor anderen, dient, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 25 januari 1996 in zaak nr. H01.95.0253 (Gst. 1996, 7034, 7), aandacht te worden geschonken aan factoren als de afstand van het bouwwerk tot de woningen en de tuinen van omwonenden in relatie tot de hoogte ervan, de vormgeving van het bouwwerk en de aard van zijn omgeving. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de beslissing op bezwaar en het daarbij gehandhaafde besluit van 24 mei 2005 besloten ligt dat het college het oprichten van de zendmast onevenredig bezwarend heeft geacht voor omwonenden. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking kunnen nemen dat, zo uit de zienswijzen, waarnaar in het besluit van 24 mei 2005 wordt verwezen, naar voren is gekomen, het perceel is gelegen op een korte afstand van de percelen van omwonenden en gebleken is dat veel omwonenden de zendmast als hinderlijk ervaren vanwege zijn hoogte. Voorts heeft de rechtbank daarbij terecht in aanmerking genomen dat [appellant a] er zelf voor heeft gekozen in de mast een GSM-installatie te plaatsen voor mobiele telefonie, ten gevolge waarvan de mast hoger is dan noodzakelijk is voor zijn eigen activiteiten.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de weigering om voor de zendmast bouwvergunning te verlenen niet in strijd is met artikel 10 van het EVRM. De rechtbank is tot dezelde conclusie gekomen.

Ten aanzien van de geweigerde vrijstelling

2.8. [appellant a] en T-Mobile betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat in het kader van het bestemmingsplan "Parapluregelingen" reeds een afweging van belangen heeft plaatsgevonden met betrekking tot de toegestane hoogte van zendmasten, zodat het college de benodigde vrijstelling op grond van artikel X, aanhef en eerste lid, van de voorschriften van dat plan in redelijkheid niet kon weigeren.

2.8.1. Dit betoog faalt eveneens. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het oprichten van zendmasten met een grotere hoogte dan 5 meter afhankelijk is gesteld van een vrijstellingsbesluit, in welk kader alle relevante belangen dienen te worden afgewogen. Het bestemmingsplan "Parapluregelingen" betekent niet dat reeds een planologische / stedenbouwkundige afweging ten aanzien van de hoogte van de onderhavige zendmast op deze plaats is gemaakt. Als aan de voorwaarden van het bestemmingsplan "Parapluregelingen" is voldaan is het college bevoegd, maar niet verplicht vrijstelling te verlenen.

2.9. Het betoog van [appellant a] en T-Mobile dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college niet gehouden was te beoordelen of vrijstelling kan worden verleend met toepassing van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), faalt ook. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 22 augustus 2007 in zaak nr. 200701171/1 is er geen rangorde tussen de artikelen 15 en 19 van de WRO. Gelet hierop heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het college, na te hebben beoordeeld of gebruik zal worden gemaakt van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 15 van de WRO, niet gehouden was te beoordelen of vrijstelling met toepassing van artikel 19 van de WRO kan worden verleend. Nu bij de beoordeling of vrijstelling kan worden verleend met toepassing van artikel 19 van de WRO, dezelfde belangen zijn betrokken als die welke een rol spelen bij een binnenplanse vrijstelling als bedoeld in artikel 15 van de WRO, valt niet in te zien welke belangen [appellant a] en T-Mobile hebben bij een beoordeling of vrijstelling kan worden verleend met toepassing van artikel 19 van de WRO.

2.10. Het beroep van [appellant a] en T-Mobile op het vertrouwensbeginsel faalt eveneens. De omstandigheid dat het college tegen de rond 1970 opgerichte antennemast niet heeft opgetreden, betekent niet dat het college bij de beoordeling van het verzoek om vrijstelling voor een nieuwe zendmast, gelet op de alsdan aan de orde zijnde belangen en beleid, gehouden zou zijn de bouwvergunning te verlenen.

Ten aanzien van het in stand laten van de rechtsgevolgen

2.11. De rechtbank heeft geoordeeld dat de weigering op planologische en stedenbouwkundige gronden om vrijstelling te verlenen in het besluit op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd en heeft dat besluit vernietigd.

[appellant a] en T-Mobile betogen tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft gelaten. Het college heeft zijn standpunt dat het bouwplan op planologische en stedenbouwkundige gronden niet passend kan worden geacht in zijn omgeving, in de loop van de procedure nader onderbouwd met het rapport Stedenbouwkundige/Landschappelijke Beoordeling. In dit rapport is het standpunt toegelicht dat de zendmast vanwege zijn hoogte een ernstige aantasting oplevert van de in het gebied aanwezige stedenbouwkundige en landschappelijke kwaliteiten. Niet valt in te zien waarom de rechtbank deze nadere onderbouwing bij de beoordeling of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand konden worden gelaten niet mocht betrekken. De rechtbank heeft, gelet op het vorenstaande, met juistheid overwogen dat het college in redelijkheid heeft kunnen besluiten de belangen van [appellant a] en T-Mobile ondergeschikt te achten aan voormelde stedenbouwkundige en landschappelijke belangen door de vrijstelling te weigeren. De rechtbank heeft hierin terecht aanleiding gezien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

2.12. Het hoger beroep is voor het overige ongegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van T-Mobile tegen het besluit van 24 mei 2005 alsnog ongegrond verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

2.14. Een redelijke toepassing van artikel 43, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het door T-Mobile betaalde griffierecht door de Secretaris van de Raad van State aan haar wordt terugbetaald.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van T-Mobile gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 27 februari 2007 in de zaken nos. 06/1375 en 06/1385, voor zover daarbij het beroep van T-Mobile gegrond is verklaard, het besluit van 8 februari 2006 is vernietigd voor zover daarbij het bezwaar van T-Mobile ontvankelijk is geacht, haar bezwaar alsnog niet-ontvankelijk is verklaard en is bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

III. verklaart het door T-Mobile bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

IV. bevestigt de uitspraak voor het overige;

V. bepaalt dat de Secretaris van de Raad van State het door T-Mobile voor de behandeling van haar hoger beroep betaalde griffierecht, ten bedrage van € 428,00 (zegge: vierhonderdachtenwintig euro), vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.C.K.W. Bartel, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. S.F.M. Wortmann, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R.P.F. Boermans, ambtenaar van Staat.

w.g. Bartel w.g. Boermans
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2007

429-531.