Uitspraak 202200765/1/R3

202200765/1/R3.
Datum uitspraak: 27 maart 2024

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Leefbaar Buitengebied, gevestigd te Geerdijk, gemeente Twenterand, [appellant B] en [appellant C], beiden wonend te Ommen, en [appellant D], wonend te Stegeren, gemeente Ommen (hierna: de stichting en anderen),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 21 december 2021 in zaken nrs. 20/2491, 21/131 en 21/132 in het geding tussen:

de stichting en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Ommen.

Procesverloop

Bij besluit van 12 maart 2020 heeft het college aan het waterschap Vechtstromen (hierna: het waterschap) een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een droogzetvoorziening op het perceel Junnerweg nabij 9E in Stegeren.

Bij besluiten van 21 oktober 2020 heeft het college de door [appellant B] en [appellant C] daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, en de daartegen door de stichting en [appellant D] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 december 2021 heeft de rechtbank het door de stichting en anderen daartegen ingestelde beroep, voor zover ingesteld door [appellant B] en [appellant C], ongegrond verklaard, en voor zover ingesteld door de stichting en door [appellant D], gegrond verklaard, de aan hen gerichte besluiten van 21 oktober 2021 vernietigd en besloten dat de rechtsgevolgen van die besluiten geheel in stand blijven.

Tegen deze uitspraak hebben de stichting en anderen hoger beroep ingesteld.

Het college en het waterschap hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De stichting en anderen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 17 juli 2023, waar de Stichting, vertegenwoordigd door mr. S.P.M. Schaap, advocaat te Raalte,  [appellant D] en [appellant C], bijgestaan door mr. Schaap voornoemd, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Nijendaal, advocaat te Arnhem, zijn verschenen. Verder is op zitting het waterschap, vertegenwoordigd door ing. J.E.M. Geerink, bijgestaan door mr. V.A. Textor, advocaat te Arnhem, als partij gehoord. [appellant B] heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen. Verder hebben aan de kant van de stichting en anderen [gemachtigde], en aan de kant van het waterschap M. Guijs en M. van der Sluis via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.

Overwegingen

Overgangsrecht

1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).

De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 24 januari 2020. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

Wettelijk kader

2.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

3.       Het waterschap wil onderzoek doen naar de staat van het metselwerk en de houten fundering van de stuw bij Junne. De brug, die bovenop deze 100 jaar oude stuw ligt, is de afgelopen jaren gebruikt door zwaar verkeer waardoor scheuren in het metselwerk van de stuw zijn ontstaan. Het onderzoek dient ertoe om te bepalen of de stuw nog te renoveren is of wellicht vervangen moet worden. Vanwege het goed kunnen uitvoeren van onderzoek is het noodzakelijk geacht om de stuw grotendeels droog te zetten door middel van een droogzetvoorziening. De droogzetvoorziening betreft een permanente constructie in de bodem van de Vecht, bovenstrooms van de bestaande stuw, waarin schotten worden geplaatst om de Vecht tijdelijk droog te kunnen zetten. De afstand van de droogzetvoorziening tot de stuw is ongeveer 50 meter. De droogzetvoorziening kan in de toekomst worden ingezet voor onderhoud, bij calamiteiten en eventueel als noodstuw.

Voor het bouwen van deze droogzetvoorziening heeft het waterschap bij het college om omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen gevraagd. Het college heeft deze omgevingsvergunning verleend. De rechtbank is in de aangevallen uitspraak tot de conclusie gekomen dat aan de besluiten op bezwaar, gericht aan de stichting en [appellant D], weliswaar een motiveringsgebrek kleefde, maar dat de omgevingsvergunning in stand kan blijven.

De stichting en anderen kunnen zich hiermee niet verenigen.

Omvang geding

4.       Na de verlening van de omgevingsvergunning heeft het dagelijks bestuur van het waterschap op basis van de Waterwet het projectplan "Droogzetvoorziening stuw Junne" vastgesteld. Dit projectplan is onherroepelijk geworden door de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1909). In deze procedure gaat het uitsluitend om de omgevingsvergunning voor het bouwen van de droogzetvoorziening.

Intrekking hogerberoepsgronden

5.       Op de zitting hebben de stichting en anderen de hogerberoepsgronden over de toepasselijkheid van het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (het Verdrag van Aarhus) ingetrokken.

Ontvankelijkheid

6.       De stichting en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de bezwaren van [appellant B] en [appellant C] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat zij geen belanghebbenden zouden zijn. Zij wonen in de nabijheid van het Natura 2000-gebied Vecht- en Beneden-Reggegebied (hierna: het Natura 2000-gebied) waar volgens hen negatieve gevolgen van de droogzetvoorziening zijn te verwachten.

6.1.    Wie rechtstreeks feitelijke gevolgen ondervindt van een activiteit die het besluit - zoals een bestemmingsplan of een vergunning - toestaat, is in beginsel belanghebbende bij dat besluit. Het criterium 'gevolgen van enige betekenis' van de activiteit is een correctie op dit uitgangspunt. Zonder gevolgen van enige betekenis heeft iemand geen persoonlijk belang bij het besluit. Hij onderscheidt zich dan onvoldoende van anderen. Om te bepalen of er gevolgen van enige betekenis voor de woon-, leef- of bedrijfssituatie van iemand zijn, kijkt de Afdeling naar de factoren afstand tot, zicht op, planologische uitstraling van en milieugevolgen (o.a. geur, geluid, licht, trilling, emissie, risico) van de activiteit die het besluit toestaat. Zij bekijkt die factoren zo nodig in onderlinge samenhang. Ook de aard, intensiteit en frequentie van de feitelijke gevolgen kunnen van belang zijn.

6.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 6 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1909) over het projectplan voor de droogzetvoorziening, is de afstand tot het Natura 2000-gebied Vecht- en Beneden-Reggegebied niet bepalend, maar is van belang of ter plaatse van het perceel of de woning van [appellant B] en [appellant C] gevolgen kunnen worden ondervonden van de droogzetvoorziening. De woning van [appellant B] en [appellant C] aan de [locatie] in Ommen is gelegen op een afstand van ongeveer 625 m van de vergunde droogzetvoorziening. De rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat het bouwwerk deels in de rivierbodem, onder de waterspiegel, wordt gerealiseerd en dat [appellant B] en [appellant C] vanaf hun perceel geen zicht op het bouwwerk zullen hebben. Ook verder bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat [appellant B] en [appellant C] ter plaatse van hun perceel of woning gevolgen van enige betekenis van de droogzetvoorziening kunnen ondervinden. De rechtbank is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat [appellant B] en [appellant C] geen belanghebbenden bij het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning zijn, en dat het college hun bezwaren om die reden terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het betoog slaagt niet.

Het ter beoordeling staande bouwplan

7.       De stichting en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de droogzetvoorziening een permanent bouwwerk zal zijn. Bovendien heeft de rechtbank de beroepsgronden tegen de besluiten van 21 oktober 2020 volgens hen ten onrechte niet beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde plannen voor uitvoering, zoals die door het waterschap zijn toegelicht op een informatieavond op 30 maart 2021. Die gewijzigde plannen leiden onder meer tot een toename van stikstofemissie in de bouwfase. De rechtbank had er niet aan voorbij mogen gaan dat het waterschap zo in afwijking van de verleende omgevingsvergunning en het projectplan wilde gaan bouwen, aldus de stichting en anderen.

7.1.    Uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank heeft onderkend dat de droogzetvoorziening een permanente constructie in de bodem van de Vecht is, waarin schotten kunnen worden geplaatst om het waterpeil in de Vecht nabij de stuw tijdelijk te verlagen. Anders dan de stichting en anderen veronderstellen, is de rechtbank dus niet uitgegaan van een tijdelijk bouwwerk.

De beoogde wijziging van de uitvoering van de droogzetvoorziening is verder van na de bestreden besluiten van 21 oktober 2020. De Afdeling is niet gebleken dat het college na die besluiten nog een besluit tot wijziging van de verleende omgevingsvergunning heeft genomen. De gestelde wijziging van de uitvoering van de droogzetvoorziening staat in deze procedure dan ook niet ter beoordeling. De rechtbank is bij de vraag of de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand konden blijven terecht uitgegaan van het bouwplan waarvoor het college omgevingsvergunning heeft verleend.

Het betoog slaagt niet.

Aanhaakplicht - algemeen

8.       De stichting en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwen van de droogzetvoorziening waarvoor het waterschap omgevingsvergunning heeft gevraagd, ook een project is waarvoor toestemming op grond van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) is vereist. Volgens hen is vanwege de effecten op het Natura 2000-gebied een vergunning op grond van die wet vereist, en is vanwege de effecten op beschermde diersoorten een ontheffing op grond van die wet vereist. Het college had de gevraagde omgevingsvergunning voor bouwen niet mogen verlenen zonder dat ook deze toestemmingen in de aanvraag waren opgenomen en het college van gedeputeerde staten van Overijssel (hierna: gedeputeerde staten) daarvoor een verklaring van geen bedenkingen hadden afgegeven (de zogenoemde aanhaakplicht).

8.1.    Als voor een activiteit naast een omgevingsvergunning voor bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo ook een vergunning of ontheffing in het kader van de Wet natuurbescherming nodig is, kan de aanvrager kiezen of hij deze trajecten afzonderlijk of gecoördineerd wil doorlopen. Alleen als er op het moment van het besluit over de aanvraag om omgevingsvergunning nog geen vergunning of ontheffing op grond van de Wnb is gevraagd of verleend, bestaat op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i van de Wabo in samenhang met artikel 2.2aa, aanhef en onder a van het Bor de verplichting om tegelijkertijd voor die activiteit een natuurtoestemming als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i van de Wabo aan te vragen.

8.2.    Volgens het college was bedoelde aanhaakplicht in dit geval niet van toepassing, omdat een vergunning of ontheffing op grond van de Wnb niet nodig was voor de droogzetvoorziening.

Aanhaakplicht - gebiedsbescherming

8.3.    De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat er geen aanhaakplicht geldt in verband met gebiedsbescherming. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, omdat daaraan een berekening ten grondslag lag die was uitgevoerd met het verouderde rekenprogramma AERIUS Calculator, versie 2019A. De rechtbank heeft echter aanleiding gezien om de rechtsgevolgen in stand te laten. Volgens de rechtbank is uit een nadere berekening, uitgevoerd met versie 2020 van dat rekenprogramma, en het overgelegde rapport "Stikstofberekening inspectie stuw Junne (met primaire droogzetvoorziening)" van Advies & ingenieursbureau Ecogroen (hierna: Ecogroen) van 13 juli 2021, gebleken dat sprake is van een maximale toename van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied Vecht- en Beneden-Reggegebied van 0,09 mol/ha/jaar. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat in het rapport van Ecogroen staat dat dit met toepassing van de "Handreiking Voortoets Stikstof" van BIJ12 uit februari 2021 kan worden vrijgesteld van verdere vervolgstappen, omdat de stikstofemissie die bij het project vrijkomt in deze gebieden al onderdeel uitmaakt van de achtergronddepositie, waardoor er per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt op stikstofgevoelige habitattypen in deze hexagonen. Ook heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat gedeputeerde staten bij besluit van 5 augustus 2021 op basis van deze stukken, en met beoordeling van de contra-expertise van SPA WNP ingenieurs (hierna: SPA WNP) van 15 juni 2021 die de stichting en anderen in beroep hebben ingebracht, een verzoek om handhaving van de stichting en anderen hebben afgewezen omdat ook volgens hen geen Wnb-vergunning is vereist.

8.4.    De stichting en anderen betogen dat de rechtbank op onjuiste gronden tot de conclusie is gekomen dat geen aanhaakplicht geldt in verband met gebiedsbescherming. Zij voeren aan dat er een nader geactualiseerd rekenprogramma is, dat tot een hogere berekende stikstofdepositie leidt. In de berekening waarop de rechtbank zich baseert, is ten onrechte niet onderbouwd dat een afkapgrens van 5 km kan worden aangehouden. De stichting en anderen hebben hierbij de "Contra-expertise stikstofdepositie droogzetvoorziening stuw Junne" van DGMR Industrie, Verkeer en Milieu B.V. (hierna: DGMR) van 24 maart 2022 overgelegd.

Verder voeren de stichting en anderen aan dat de rechtbank heeft miskend dat elke toename van stikstofdepositie een significant effect heeft, en dat het provinciaal beleid hiervoor ten onrechte vrijstelling mogelijk maakt.

8.4.1. In de contra-expertise van DGMR is geïnventariseerd in hoeverre in de nieuwe stikstofberekening waarop de rechtbank zich heeft gebaseerd, rekening is gehouden met de opmerkingen die in de contra-expertise van SPA WNP over de oorspronkelijke berekening zijn gemaakt. Uit deze inventarisatie komt niet naar voren dat de nieuwe berekening in zoverre, dan wel op enig ander punt, tekortschiet. Wel merkt DGMR op dat de berekening is gemaakt met versie 2020 van de AERIUS Calculator, terwijl er in januari 2022 een geactualiseerde versie beschikbaar is gekomen. Een berekening met deze versie leidt volgens DGMR mogelijk tot hogere depositieresultaten, onder meer omdat daarin ook stikstofdeposities op meer dan 5 km afstand door wegverkeer bij de berekening worden betrokken.

8.4.2. De bedoelde nieuwe versie van de AERIUS Calculator van januari 2022 is van na de aangevallen uitspraak. Aangezien het hoger beroep tegen die uitspraak is gericht, levert het beschikbaar komen van een nieuwe versie op zichzelf geen reden op om de uitspraak op dit punt onjuist te achten.

Voor zover de stichting en anderen hebben aangevoerd dat de rechtbank zich, ook afgezien van de nieuwe versie, niet mocht baseren op een berekening die is gemaakt met versie 2019A, omdat die versie ten onrechte was beperkt tot stikstofemissie op een afstand van niet meer dan 5 km, overweegt de Afdeling dat de stichting en anderen dit niet eerder hebben aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal de beroepsgrond in zoverre dus niet inhoudelijk bespreken.

8.4.3. De Afdeling volgt de stichting en anderen verder niet in hun standpunt dat elke toename van stikstofdepositie op een overbelast Natura 2000-gebied, hoe gering ook, leidt tot een vergunningplicht op grond van artikel 2.7 van de Wnb. Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in de uitspraak van 16 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3129), onder 9.1, staat met de enkele overschrijding van de kritische depositiewaarde niet al bij voorbaat vast dat significante gevolgen voor het Natura 2000-gebied kunnen optreden. In dit geval heeft het college aan de hand van een concrete beoordeling geconcludeerd dat van de toename van de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied Vecht- en Beneden-Reggegebied van 0,09 mol/ha/jaar geen significante gevolgen te verwachten zijn. In wat de stichting en anderen, mede onder verwijzing naar de contra-expertise van DGMR, hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunt om te twijfelen aan die conclusie. De rechtbank heeft terecht geen reden gevonden voor het oordeel dat het college er, in afwijking van het rapport van Ecogroen, van had moeten uitgaan dat voor de droogzetvoorziening een vergunning als bedoeld in artikel 2.7 van de Wnb, was vereist, en dat om die reden de aanhaakplicht gold.

Het betoog slaagt in zoverre niet.

Aanhaakplicht - soortenbescherming

8.5.    De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat er ook geen aanhaakplicht geldt in verband met soortenbescherming, omdat voor het bouwen van de droogzetvoorziening geen ontheffing van de verbodsbepalingen in artikel uit hoofdstuk 3 van de Wnb nodig is. Volgens de rechtbank blijkt dit uit de quickscan "Natuurtoets inspectie stuw bij Junne" van Ecogroen (hierna: de quickscan) en het "Ecologisch werkprotocol inspectie stuw Junne" van Ecogroen (hierna: het werkprotocol), beide van 11 februari 2020, en uit het besluit van gedeputeerde staten van 5 augustus 2021 tot afwijzing van het verzoek om handhavend op te treden vanwege gestelde overtreding van de Wnb.

8.6.    De stichting en anderen betogen dat de rechtbank onvoldoende acht heeft geslagen op de contra-expertise "Rapportage Ecologische contra-expertise onderzoek beschermde soorten bij werkzaamheden aan de Stuw bij Junne bij Ommen" van EcoNatura van 14 april 2021, die zij in beroep hebben overgelegd. In hoger beroep hebben zij verder de notitie "Ecologische contra-expertise beschermde natuurwaarden Stuw bij Junne bij Ommen (fase 2)" van EcoNatura van 9 maart 2022 en de "Rapportage Ecologisch veldonderzoek vaststelling actueel broeden van de Grote gele kwikstaart op de Stuw bij Junne bij Ommen" van EcoNatura van 30 juni 2022 overgelegd. Op basis van deze stukken betogen de stichting en anderen dat de werkzaamheden leiden tot het opzettelijk vernielen van nesten, rustplaatsen en eieren van vogels en/of het opzettelijk verstoren van vogels, als bedoeld in artikel 3.1 van de Wnb. Het college had kunnen weten dat er een nest van de grote gele kwikstaart op de stuw aanwezig was. Vastgesteld is dat de grote gele kwikstaart in april 2021 op de stuw aan het broeden was. Dit is een kwetsbare en verstoringsgevoelige vogel. Niettemin hebben er tussen april 2021 en september 2021, in het broedseizoen, werkzaamheden plaatsgevonden. Vanaf 26 mei 2021 is de grote gele kwikstaart hier niet meer waargenomen. Hier komt bij dat de oevers van de stuw, die essentieel fourageergebied van de grote gele kwikstaart vormen, in maart 2021 natuurvrij zijn gemaakt. Zo is geen rekening gehouden met de vereiste jaarronde bescherming van de broedhabitat. De werkzaamheden hebben dus geleid tot verstoring van de vogels en/of vernieling van het nest. De door Ecogroen genoemde mitigerende maatregelen waren onvoldoende om dit te voorkomen. Verder zijn rond de stuw ook de verstoringsgevoelige huismus en boerenzwaluw waargenomen, die door de werkzaamheden worden verstoord. Ontheffing van artikel 3.1 van de Wnb had niet kunnen worden verleend, aldus de stichting en anderen, omdat de noodzaak van de droogzetvoorziening niet is aangetoond.

8.7.    De Afdeling stelt voorop dat het in dit geding uitsluitend gaat om de bouw van de fysieke droogzetvoorziening op een afstand van 50 m van de stuw. De vraag of voor het gehele project, inclusief werkzaamheden bij de stuw zelf en het natuurvrij maken van de oevers, ontheffing op grond van de Wnb is vereist, is hier niet aan de orde. Ook de vragen of gedeputeerde staten mochten afzien van handhavend optreden tegen het uitvoeren van werkzaamheden vanwege het ontbreken van een ontheffing op grond van de Wnb, en of een eventueel benodigde ontheffing op grond van de Wnb zou kunnen worden verleend, zijn niet aan de orde. Beoordeeld moet slechts worden of het college na de ontvangst van de aanvraag om de omgevingsvergunning voor het bouwen van de droogzetvoorziening, had moeten concluderen dat dit ook het verrichten van een handeling als bedoeld in (in dit geval) artikel 3.1 van de Wnb inhoudt. Dat is het geval als voor de bouw van de droogzetvoorziening een nest moet wijken of als de bouw leidt tot een verstoring die van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.

8.8.    In de quickscan is het gehele projectplan, waaronder activiteiten bij de stuw zelf, beoordeeld. Daarin staat dat onder meer een mitigerende maatregel nodig is door de broedlocatie van de grote gele kwikstaart op een pijler van de stuw, af te schermen. Dit is verder uitgewerkt en neergelegd in het werkprotocol, dat onderdeel uitmaakt van het projectplan. De in beroep overgelegde contra-expertise richt zich ook op het projectplan.

In een notitie van 15 april 2021, die door het college in beroep is ingebracht, heeft Ecogroen gereageerd op de contra-expertise van EcoNatura van 14 april 2021. In dit stuk is wel afzonderlijk ingegaan op de effecten van de bouw van de droogzetvoorziening. Hierin staat dat door de realisatie van de droogzetvoorziening fysiek geen nestplaatsen van de grote gele kwikstaart verloren gaan. Verder staat hierin dat van de gele kwikstaart geen kennisdocument beschikbaar is met informatie over verstoringsafstanden, maar dat ervan is uitgegaan dat de soort weinig verstoringsgevoelig is. Dat blijkt uit de ligging van de bestaande nestlocatie op minder dan een halve meter naast een bestaande weg waar regelmatig auto's, fietsers en wandelaars passeren. De afstand tot de te realiseren droogzetvoorziening is dermate groot, dat een eventuele verstoring niet leidt tot het permanent verlaten van het nest door de gele kwikstaart en daarmee tot overtreding van artikel 3.1, tweede lid, van de Wnb. Voor de huismus staat dat in het kennisdocument Huismus van BIJ12 uit 2017 wordt aangegeven dat op het moment dat er jongen aanwezig zijn in een nest, het nest niet binnen twee meter benaderd mag worden door mensen of materieel. De afstand tussen de nestplaats van de huismus en de droogzetvoorziening is dermate groot, dat realisatie van de droogzetvoorziening niet voor een dermate ernstige verstoring leidt dat de nestplaats door de huismus verlaten wordt.

8.9.    In de contra-expertise van 9 maart 2022 waarop de stichting en anderen zich beroepen, is opnieuw ingegaan op de effecten van het gehele project op soorten. Hierin staat, samengevat, dat de verstoringsgevoeligheid van grote gele kwikstaart is onderschat, en dat aannemelijk is dat de verstorende impact van de zware werkzaamheden van de drooglegging binnen 50 m afstand van het nest significant zijn. De uitgevoerde werkzaamheden hebben, mede doordat deze in het broedseizoen zijn uitgevoerd, feitelijk tot het verlaten van het nest door de grote gele kwikstaart geleid, waardoor broedsels verloren zijn gegaan. In deze contra-expertise wordt echter geen aandacht besteed aan de vraag in hoeverre juist de bouw van de droogzetvoorziening voorzienbaar tot verstoring van soorten in de zin van artikel 3.1 van de Wnb leidt. Op blz. 12 van de contra-expertise is juist vermeld:

"Alle verstoringen in verband met de droogleggingswerkzaamheden bij elkaar genomen, zonder het doorslaggevende daarin specifiek te kunnen aanwijzen, heeft dus geleid tot verlating van het nest door de oudervogels."

De contra-expertise geeft aldus onvoldoende concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van de conclusies van Ecogroen over de effecten van de bouw van de fysieke droogzetvoorziening op het waargenomen nest van de grote gele kwikstaart, anderszins op deze vogelsoort, en/of op andere vogelsoorten. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het college de conclusies van Ecogroen hierover aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen.

8.10.  De rapportage van 30 juni 2022 betreft een veldonderzoek, waarbij de actuele broedvogelstand op de stuw is vastgesteld. Ook hierin is niet gericht ingegaan op de vraag of de bouw van de droogzetvoorziening voorzienbaar tot verstoring van soorten in de zin van artikel 3.1 van de Wnb leidt. Ook in dit stuk ziet de Afdeling geen reden om de door het college overgenomen beoordeling door Ecogroen onjuist te achten.

Het betoog slaagt ook in zoverre niet.

Aanhaakplicht - conclusie

8.11.  Op grond van het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat in dit geval de aanhaakplicht van toepassing was. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat voor het verlenen van de omgevingsvergunning een verklaring van geen bedenkingen van gedeputeerde staten was vereist.

Het betoog slaagt niet.

Bestemmingsplan

9.       De stichting en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de droogzetvoorziening in strijd is met het geldende bestemmingsplan "Buitengebied" (hierna: het bestemmingsplan). Volgens hen mag deze alleen worden aangelegd waar de subbestemming "WAs" voor stuwen geldt. De droogzetvoorziening is bovendien geen bouwwerk dat dienstig is aan de waterhuishouding, nu het juist is bedoeld om een deel van de Vecht te kunnen droogleggen.

9.1.    Ter plaatse van de vergunde droogzetvoorziening geldt op grond van het bestemmingsplan de bestemming "Water (WA)" en de medebestemming "Primair waterstaatsdoeleinden". Op gronden met deze bestemmingen mogen bouwwerken voor de waterhuishouding worden gebouwd en voorzieningen ten behoeve van de waterkering.

9.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de droogzetvoorziening een bouwwerk, geen gebouw zijnde, ten behoeve van de waterhuishouding en de waterkering is. De omstandigheid dat het bestemmingsplan een aparte subbestemming voor stuwen kent, betekent niet dat de droogzetvoorziening in strijd met de bestemming en de subbestemming is. Verder bestaat geen aanleiding voor een beperkte uitleg van het begrip waterhuishouding zoals de stichting en anderen die voorstaan. Ook het tijdelijk droogleggen van een deel van de Vecht met het oog op onder meer onderhoud van de stuw, kan onder waterhuishouding worden verstaan.

Het betoog slaagt niet.

Trillingsschade

10.     De stichting en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college onvoldoende heeft onderzocht of de vergunde bouwwerkzaamheden tot trillingsschade aan omliggende woningen kunnen leiden. Volgens hen had het college zich niet mogen baseren op de trillingspredictie van Ortageo Ingenieurs Ruimtelijke Leefomgeving van 1 mei 2020. De stichting en anderen voeren aan dat de rechtbank ten onrechte aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat zij geen contra-expertise hebben overgelegd. Het college heeft de conclusies uit de trillingspredictie ongemotiveerd overgenomen, zonder zich van de juistheid daarvan te vergewissen. Volgens hen is de trillingspredictie onduidelijk en kan daaruit, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet worden afgeleid dat de kans op trillingsschade uiterst klein is. Nabij de woning van [appellant D] is geen meetpunt opgenomen. De gevolgen voor verder weg gelegen woningen zijn in het geheel niet onderzocht. Ook is het advies achterhaald door de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, die bestonden uit het inslaan en intrillen van damwanden en het weer verwijderen van de damwanden na de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 21 juni 2021.

Tot slot voeren de stichting en anderen aan dat de rechtbank ten onrechte geen kennis heeft genomen van de eerder opgestelde trillings-risicoanalyse van Fugro van 29 april 2019. Ook deze trillings-risicoanalyse maakt volgens hen nader onderzoek noodzakelijk.

10.1.  De rechtbank heeft de betogen over trillingsschade terecht beoordeeld onder verwijzing naar de artikelen 8.1 en 8.2 van het Bouwbesluit 2012, waaraan de aanvraag om omgevingsvergunning moest worden getoetst.

10.2.  Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mag een bestuursorgaan op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting volgt uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan.

10.3.  De Afdeling ziet geen reden voor het oordeel dat de rechtbank in haar oordeel ook de trillings-risicoanalyse van Fugro had moeten betrekken. Het college heeft op de zitting naar voren gebracht dat het zich bij het nemen van het bestreden besluit op bezwaar alleen heeft gebaseerd op de trillingspredictie van Ortageo. De trillings-risicoanalyse van Fugro is opgesteld in het kader van het projectplan dat is vastgesteld door het dagelijks bestuur van het waterschap. Zoals hiervoor is overwogen, is dit projectplan onherroepelijk geworden door de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1909). In die uitspraak is de Afdeling overigens mede ingegaan op wat de stichting en anderen over het risico op trillingsschade als gevolg van het projectplan naar voren hebben gebracht. De stichting en anderen beroepen zich niet op de trillings-risicoanalyse van Fugro om de trillingspredictie van Ortageo te bestrijden. De Afdeling gaat daarom niet in op wat de stichting en anderen over de trillings-risicoanalyse van Fugro naar voren hebben gebracht.

10.4.  In de trillingspredictie staat dat deze is uitgevoerd met toepassing van de grenswaarden van de trillingssnelheid uit Trillingsrichtlijn A ("Schade aan bouwwerken: 2017") van de Stichting Bouwresearch (SBR). Deze trillingsrichtlijn biedt een kader voor de toetsing of wordt voldaan aan de artikelen 8.1 en 8.2 van het Bouwbesluit 2012. De stichting en anderen hebben dat niet betwist.

Verder staat in de trillingspredictie dat de trillingssterkte het grootst is bij het pomphuis aan de Junnerweg 9E en de achterliggende woning. Op basis van weergegeven en toegelichte berekeningen wordt geconcludeerd dat de kans dat hier door de damwandwerkzaamheden trillingsschade ontstaat uiterst klein wordt geacht.

De stichting en anderen hebben geen tegenadvies overgelegd en geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht voor twijfel aan de juistheid van de trillingspredictie. De enkele omstandigheid dat in de trillingspredictie niet afzonderlijk is ingegaan op verder weg gelegen woningen, maakt de trillingspredictie niet onvolledig. De stichting en anderen hebben geen reden gegeven waarom de kans op trillingsschade daar groter zou kunnen zijn.

Voor zover feitelijk verrichte werkzaamheden in 2021 tot een andere uitkomst van het risico op trillingsschade zouden kunnen leiden, betekent dat niet dat het college bij het nemen van het bestreden besluit een aanvullende trillingspredictie had moeten laten opstellen, alleen al niet omdat het gaat om omstandigheden van na het nemen van dat besluit.

10.5.  Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen reden gevonden voor het oordeel dat het college zich bij de toetsing aan de artikelen 8.1 en 8.2 van het Bouwbesluit 2012 niet mocht baseren op de trillingspredictie, of daarvoor een nadere motivering had moeten geven.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

11.     Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd.

12.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. G.O. van Veldhuizen leden, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.

w.g. Hoekstra
voorzitter

w.g. Witsen
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2024

727

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.

Artikel 2.7

1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 2.10, tweede lid, en 2.11, tweede lid, draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag betrekking heeft op alle onlosmakelijke activiteiten binnen het betrokken project. […]

Artikel 2.20a

Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit waarvoor voor het verlenen van de omgevingsvergunning een verklaring vereist is als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, wordt de omgevingsvergunning voor die activiteit geweigerd indien de verklaring is geweigerd.

Artikel 2.27

1. In bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen wordt een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft.

[…]

Besluit omgevingsrecht

Artikel 2.2aa

Als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, worden tevens aangewezen:

a. het realiseren van een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming, behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.9, eerste en tweede lid, of 9.4, eerste, achtste of negende lid, van die wet, artikel 9, vijfde lid, van de Spoedwet wegverbreding of artikel 13, achtste lid, van de Tracéwet, voor zover dat project, onderscheidenlijk die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor dat project geen vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming is aangevraagd of verleend;

b. het verrichten van een handeling als bedoeld in de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 3.3, tweede of zevende lid, 3.8, tweede of zevende lid, 3.10, tweede of derde lid, of 3.31, eerste lid, voor zover die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor die handeling geen ontheffing als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, 3.8, eerste lid of 3.10, tweede lid in samenhang met 3.8, eerste lid, is aangevraagd of verleend.

Artikel 6.10a

1. Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, wordt de omgevingsvergunning niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wet natuurbescherming hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben.

[…]

Wet natuurbescherming

Artikel 2.7

[…]

2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

[…]

Artikel 3.1

1. Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.

2. Het is verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.

3. […]

4. Het is verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen.

5. Het verbod, bedoeld in het vierde lid, is niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.

Artikel 3.3

[…]

2. Provinciale staten kunnen bij verordening vrijstelling verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1 of artikel 3.2, zesde lid, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.

[…]

Bouwbesluit 2012

Artikel 8.1

1. De uitvoering van bouw- en sloopwerkzaamheden is zodanig dat voor de omgeving een onveilige situatie of voor de gezondheid of bruikbaarheid nadelige hinder zoveel mogelijk wordt voorkomen.

2 Aan de in het eerste lid gestelde eis wordt voldaan door toepassing van de voorschriften in deze afdeling.

Artikel 8.2

Bij het uitvoeren van bouw- of sloopwerkzaamheden worden maatregelen getroffen ter voorkoming van: [...]

c. beschadiging of belemmering van wegen, van in de weg gelegen werken en van andere al dan niet roerende zaken op een aangrenzend perceel of op een aan het bouw- of sloopterrein grenzende openbare weg, openbaar water of openbaar groen.