Uitspraak 202200626/1/R3

202200626/1/R3.
Datum uitspraak: 13 december 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Losser,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 22 december 2021 in zaak nr. 21/393 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Losser.

Procesverloop

Bij besluit van 9 juli 2020 heeft het college de volgens het college door [appellant] verbeurde dwangsom van € 50.000,00 ingevorderd.

Bij besluit van 19 januari 2021 heeft het college het door [appellant]  daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 december 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 14 november 2023, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.H.M. Deppenbroek, advocaat te Doetinchem, en het college, vertegenwoordigd door M. Venekatte-Noordkamp en C. Hammerman, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het college heeft bij besluit van 28 augustus 2018 een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een vrijstaande woning op het perceel [locatie] te Losser (hierna: het perceel).

Op 19 november 2019 constateren toezichthouders van de gemeente Losser dat op het perceel bouwwerkzaamheden worden verricht in afwijking van de vergunning. Op diezelfde dag leggen de toezichthouders daarom mondeling een bouwstop op, die het college schriftelijk aan [appellant] bevestigt bij brief van 20 november 2019. In deze brief legt het college [appellant] een last onder dwangsom op van € 1.000,00 per geconstateerde overtreding van de bouwstop met een maximum van € 5.000,00.

2.       Op 22 en 26 november 2019 constateert een toezichthouder dat [appellant] de bouwwerkzaamheden op het perceel niet gestaakt heeft. Het college concludeert dat de opgelegde dwangsom van 20 november 2019 niet de beoogde werking heeft. Bij besluit van 27 november 2019 trekt het college de eerder opgelegde last onder dwangsom in en legt vervolgens een nieuwe last onder dwangsom op van € 50.000,00 ineens bij het niet gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden.

Tegen het besluit van 27 november 2019 heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt.

3.       Op 13 januari 2020 constateert een toezichthouder dat ondanks de opgelegde bouwstop toch bouwwerkzaamheden worden verricht. Vervolgens kondigt het college in een brief van 13 januari 2020 aan voornemens te zijn de in totaal verbeurde dwangsommen van € 52.000,00 in te vorderen. Het college handhaaft de bouwstop en legt een nieuwe last onder dwangsom op van € 100.000,00 ineens voor het geval de bouwstop opnieuw wordt overtreden.

4.       Bij besluit van 16 januari 2020 trekt het college de als laatste opgelegde last onder dwangsom in waardoor de bouwstop is opgeheven, omdat op korte termijn een nieuwe omgevingsvergunning verleend zal worden voor het aangepaste bouwplan. Deze vergunning is vervolgens verleend op 17 januari 2020.

5.       [appellant] dient op 28 januari 2020 een zienswijze in over het voornemen de verbeurde dwangsom van € 50.000,00 te innen. Het college vordert de verbeurde dwangsom van € 2.000,00 in bij besluit van 20 februari 2020.

[appellant] maakt geen bezwaar tegen deze invordering.

6.       Bij besluit van 9 juli 2020 vordert het college de op 13 januari 2020 volgens het college verbeurde dwangsom van € 50.000,00 in. Daaraan legt het college ten grondslag dat het bevoegd is de verbeurde dwangsom in te vorderen. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de dwangsombeschikking zodat deze in rechte vaststaat.

Op 13 januari 2020 heeft een toezichthouder geconstateerd dat in strijd met de bouwstop is doorgegaan met het bouwen op het perceel, waardoor de dwangsom is verbeurd. [appellant] is verantwoordelijk voor het bouwproject als opdrachtgever en daarom ook overtreder. Bovendien is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van invordering zou moeten worden afgezien, aldus het college.

Aangevallen uitspraak

7.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het college de dwangsom van € 50.000,00 in redelijkheid heeft kunnen invorderen. De rechtbank is van oordeel dat het besluit bevoegd is genomen, dat de bouwstop door uitvoering van de werkzaamheden is overtreden, dat [appellant] is aan te merken als overtreder en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan van invordering moet worden afgezien.

[appellant] is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

Is er sprake van een overtreding van de last?

8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er op 13 januari 2020 geen sprake was van een overtreding van de last. Hij betoogt dat de invordering op een onjuist feitencomplex berust. Allereerst is de last volgens [appellant] niet overtreden, omdat aan de aannemer van [appellant], [aannemer], door de toezichthouders mondeling toestemming is gegeven om bepaalde werkzaamheden te verrichten tijdens de opgelegde bouwstop. Als de mondelinge uitzonderingen van de toezichthouders geen deel uitmaken van de last, is volgens [appellant] sprake van een algehele bouwstop en is daar geen enkele uitzondering op mogelijk. Daarbij stelt [appellant] dat de dwangsombeschikking van 27 november 2019 geen uitzonderingen bevat. [appellant] betoogt dat de rechtbank in dat geval niet heeft onderkend dat [aannemer] op 5 en 6 december 2019 heeft ondersabeld, waardoor de last op dat moment al is overtreden en de dwangsom op dat moment al volledig is verbeurd.

8.1.    De rechtbank heeft onder 3.7 en 3.8 van de aangevallen uitspraak overwogen dat het college terecht de op 13 januari 2020 geconstateerde werkzaamheden ten grondslag heeft gelegd aan het besluit van 9 juli 2020. De rechtbank overweegt dat het college op 20 november 2019 aan [appellant] de dwangsombeschikking heeft gestuurd waarin staat dat de bouwwerkzaamheden niet door mogen gaan en dat vervolgens door het college op 21 november 2019 een e-mail is doorgestuurd waarin aan [appellant] duidelijk wordt vermeld wat wel is toegestaan ondanks de bouwstop. Het gaat hierbij om de opgesomde herstelwerkzaamheden (waaronder ondersabelen), het stellen van profielen en het bouwen van een steiger. De werkzaamheden die de toezichthouders geconstateerd hebben op 13 januari 2020 vallen niet onder de toegestane werkzaamheden. De geconstateerde werkzaamheden bestonden uit het leggen van leidingwerk op de breedplaatvloeren, het stellen van binnenkozijnen en onderwapening leggen op de breedplaatvloeren, V-netten en bijlegwapening. Het standpunt dat alleen toegestane werkzaamheden zijn uitgevoerd en de bouwstop niet is overtreden is daarom niet juist. De rechtbank overweegt dat de dwangsom niet eerder is verbeurd. Op 5 en 6 december 2019 is volgens eiser ondersabeld; het college heeft dit echter niet geconstateerd.

8.2.    De Afdeling stelt vast dat op 27 november 2019 aan [appellant] een last onder dwangsom is opgelegd die tot doel heeft om de bouwwerkzaamheden gestaakt te houden. Nog daargelaten hoe de e-mail van 21 november 2019 moet worden gekwalificeerd, is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de werkzaamheden die op 13 januari 2020 zijn geconstateerd werkzaamheden zijn die een overtreding van de last inhouden. De last is naar het oordeel van de Afdeling dan ook overtreden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de aannemer de in de e-mail van 21 november 2019 genoemde werkzaamheden, te weten herstelwerkzaamheden (waaronder ondersabelen), het stellen van profielen en het bouwen van een steiger nog wel mocht uitvoeren, dan moet worden vastgesteld dat de op 13 januari 2020 geconstateerde werkzaamheden niet allemaal onder die uitzonderingen vielen.

Voor zover [appellant] betoogt dat de last op een eerder moment is overtreden, namelijk op 5 en 6 december 2019 omdat toen is ondersabeld, volgt de Afdeling dit betoog niet. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179, onder 8, dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. Niet is gebleken dat op of kort na 5 en 6 december 2019 een constatering van een overtreding van de last is gedaan door een persoon als bedoeld in de hiervoor genoemde uitspraak. Omdat aan het invorderingsbesluit een rapport van de waarneming van 13 januari 2020 ten grondslag is gelegd dat is opgesteld door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, is de Afdeling van oordeel dat op 13 januari 2020 is geconstateerd dat de last is overtreden en dat pas op dat moment de dwangsom is verbeurd. De rechtbank is dan ook terecht tot dit oordeel gekomen.

Het betoog slaagt niet.

Overtreder

9.       [appellant] betoogt dat het onbegrijpelijk is hoe de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de overtreding van de aan [appellant] opgelegde last onder dwangsom door een andere feitelijke overtreder, aan [appellant] toerekenbaar is. Daarbij betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat indien hij niet de feitelijke overtreder is, hij wel als medepleger of pleger aangewezen kan worden indien hij "maatschappelijk verantwoordelijk is", nu dit oordeel geen steun vindt in het recht.

9.1.    De Afdeling is in haar uitspraken van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071, ingegaan op de vereisten voor functioneel plegerschap. Uit deze afspraken valt af te leiden dat als overtreder kan worden aangemerkt degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de overtreder is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen.

De Afdeling stelt vast dat [appellant] eigenaar is van het perceel en een omgevingsvergunning heeft voor het bouwen van een woning op het perceel. [appellant] is daarnaast opdrachtgever voor de bouw van de woning en had in dit opzicht beschikkingsmacht over de bouw van de woning.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] het overtreden van de last aanvaard door niet de zorg te betrachten die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging. Uit de Whatsapp-berichten tussen [aannemer] en [appellant] blijkt dat zij contact hadden over de bouwstop en de werkzaamheden. Als opdrachtgever had het op de weg van [appellant] gelegen om [aannemer] de opdracht te geven de bouw te staken en ervoor te zorgen dat [aannemer] aan die opdracht voldeed. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij wel degelijk [aannemer] heeft verzocht de bouw te staken en dat hij 2 of 3 keer per week een controle op het perceel heeft uitgevoerd waarbij hem steeds bleek dat [aannemer] zich aan de bouwstop hield, volgt de Afdeling niet. [appellant] heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat hij in de periode na 27 november 2019 het nodige heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de last niet zou worden overtreden. Ook op de zitting heeft [appellant] geen bewijs aangedragen van deze beweringen. De enkele omstandigheid dat de last vanaf 27 november 2019 ongeveer zes weken lang niet is overtreden, is onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] niet is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] als overtreder kan worden aangemerkt.

Het betoog slaagt niet.

Bijzondere omstandigheden

10.     [appellant] betoogt dat het college van invordering van de dwangsom had moeten afzien, omdat de dwangsom van € 50.000,00 onevenredig is, en dat de rechtbank dit heeft niet heeft onderkend. [appellant] betoogt dat de bouwstop zes weken lang is nageleefd en dat pas werkzaamheden zijn uitgevoerd, nadat duidelijk was dat de nieuwe vergunning verleend zou gaan worden. Daarbij betoogt hij dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd in overeenstemming met de oude vergunning, waardoor het doel van de last onder dwangsom dus al was bereikt vóór de overtreding.

[appellant] betoogt daarnaast dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er concreet zicht op legalisatie bestond door te oordelen dat het bestaan van een concreet zicht op legalisatie ten tijde van het nemen van het invorderingsbesluit geen bijzondere omstandigheid oplevert om van invordering af te zien. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ten tijde van de overtreding op 13 januari 2020 al concreet zicht op legalisatie bestond.

Tot slot betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft getoetst of de hoogte van de dwangsom evenredig is, maar niet heeft bezien of de volledige invordering van de dwangsom van € 50.000,00, gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding van de last op 13 januari 2020 is begaan, evenredig is. [appellant] wijst erop dat die overtreding niet het gevolg was van calculerend gedrag van [appellant] of zijn aannemer.

10.1.  De rechtbank heeft onder 3.13 van de aangevallen uitspraak overwogen dat het college in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat er geen reden is om af te zien van invordering van de dwangsom. De omstandigheden die [appellant] gesteld heeft kunnen volgens de rechtbank niet opwegen tegen het zwaarwegende belang van invordering. Een bouwstop moet nageleefd worden totdat die is opgeheven. Vooruitlopen op opheffing is niet de bedoeling, omdat het niet aan [appellant] is om te beoordelen wanneer hij aan de voorwaarden heeft voldaan die de gemeente heeft gesteld.

10.2.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5949), dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend belang te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

10.3.  Het enkele feit dat [appellant] gedurende zes weken aan de last heeft voldaan, is onvoldoende voor het oordeel dat het college geheel dan wel gedeeltelijk van invordering af had moeten zien (vergelijk de uitspraak van 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:802, onder 4.2). De Afdeling ziet met de rechtbank hierin geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college geheel of gedeeltelijk van invordering had moeten afzien. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, een bouwstop moet worden nageleefd totdat die is opgeheven. Ook de omstandigheid dat de verrichte werkzaamheden in overeenstemming zouden zijn met de omgevingsvergunning van 28 augustus 2018, levert geen bijzondere omstandigheid op. De last hield in dat de bouwwerkzaamheden gestaakt moesten worden gehouden en dat omvatte ook werkzaamheden in overeenstemming met de omgevingsvergunning van 28 augustus 2018.

10.4.  Onder 3.13 heeft de rechtbank overwogen dat concreet zicht op legalisatie ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking geen bijzondere omstandigheid oplevert om van invordering af te zien. Maar het betoog van [appellant] is dat er ten tijde van het overtreden van de last op 13 januari 2020 sprake was van een concreet zicht op legalisatie. Ook dat levert naar het oordeel van de Afdeling geen bijzondere omstandigheid op. Dat volgens [appellant] alleen een letter op een detailtekening bij de aanvraag voor een nieuwe omgevingsvergunning moest worden aangepast doet daar niets aan af. De Afdeling wijst in dit verband naar haar uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1945), waaruit volgt dat de omstandigheid dat alsnog een omgevingsvergunning is verleend, geen omstandigheid is waarin van invordering moet worden afgezien. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid.

10.5.  Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft getoetst of de hoogte van de dwangsom evenredig is, maar niet heeft bezien of de volledige invordering van de dwangsom van € 50.000,00 evenredig is, overweegt de Afdeling als volgt. Onder 3.13 heeft de rechtbank overwogen dat hij de hoogte van de dwangsom gelet op het calculerende handelen van [appellant] evenredig vindt. Uit deze overweging blijkt dat de rechtbank het hierbij heeft over de hoogte van de dwangsom zoals die bij het besluit van 27 november 2019 is opgelegd. [appellant] heeft gelijk dat de rechtbank hiermee niet heeft getoetst of de volledige invordering van de dwangsom van € 50.000,00 evenredig is. Dat aan de overtreding van de last op 13 januari 2019 geen calculerend gedrag van [appellant] of zijn aannemer ten grondslag ligt, is evenwel geen bijzondere omstandigheid die moet leiden tot het oordeel dat het college geheel of gedeeltelijk af had moeten zien van invordering van de verbeurde dwangsom.

10.6.  Concluderend ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat het college geheel of gedeeltelijk van invordering van de dwangsom af had moeten zien.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

11.     Het beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd.

12.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij voorzitter, en mr. J.C.A. de Poorter en mr. M.M. Kaajan, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.I.Y. Lap, griffier.

w.g. Verheij
voorzitter

w.g. Lap
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 december 2023

288-1037