Uitspraak 202103979/1/R4

202103979/1/R4.
Datum uitspraak: 7 december 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B] (hierna samen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Puiflijk, gemeente Druten,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 mei 2021 in zaak nr. 20/74 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Druten.

Procesverloop

Bij besluit van 14 mei 2019 heeft het college een handhavingsverzoek van [appellant] afgewezen.

Bij besluit van 26 november 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 mei 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld van 29 augustus 2022, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. R.B.S. Link, advocaat te Wijchen, is verschenen. Verder is op de zitting Stichting Groeisaam, vertegenwoordigd door drs. A.L. van Montfoort, als partij gehoord.

Overwegingen

1.       De regelgeving die ten grondslag ligt aan de hierna volgende rechtsoverwegingen, is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Waar gaat deze zaak over?

2.       [appellant] woont op het adres [locatie] in Puiflijk. Op het aangrenzende perceel is Basisschool ’t Geerke (hierna: de basisschool) gevestigd. De basisschool valt onder Stichting Groeisaam (hierna: de Stichting).

De Stichting heeft in februari 2019 aan de rand van het perceel van de basisschool een hekwerk laten plaatsen. Het hek is geplaatst ter vervanging van versterkt prikkeldraad, dat door [appellant] op een bestaand muurtje was aangebracht. Dat muurtje van 60 centimeter hoog diende als erfscheiding tussen de percelen. Het prikkeldraad en later het hekwerk hebben als doel om te voorkomen dat ballen van spelende kinderen vanaf het schoolplein in de tuin van [appellant] belandden. Het hekwerk staat op het perceel van de basisschool. Het loopt over een lengte van circa 24 meter langs een deel van de zijkant van het perceel van [appellant] en over een lengte van circa 14 meter langs de achterkant van zijn perceel. Langs de zijkant van het perceel van [appellant] is het hekwerk op het hiervoor genoemde bestaande muurtje geplaatst. Gemeten vanaf het terrein van de basisschool is het hekwerk daar voor het grootste gedeelte 2 meter hoog. De laatste 2 à 3 meter richting de rechterachterhoek van het perceel van [appellant] loopt het schoolplein af ten behoeve van afwatering. De bovenkant van het hekwerk loopt overal langs de zijkant van het perceel recht, waardoor de hoogte van het hekwerk hier oploopt tot  2,25 meter. Het gedeelte van het hekwerk dat langs de achterkant van het perceel van [appellant] loopt, is overal 2 meter hoog. Voor het hekwerk is geen omgevingsvergunning verleend.

2.1.    Op 29 maart 2019 heeft [appellant] het college verzocht handhavend op te treden tegen het hekwerk. Het college heeft dit geweigerd. Het college heeft zijn beslissing hierbij gebaseerd op een controle die het heeft laten uitvoeren. Uit het controlerapport van 8 mei 2019 blijkt dat het hekwerk de eerder genoemde maatvoering heeft. Ook blijkt uit dat rapport dat de oplopende hoogte van de laatste 2 à 3 meter van het hekwerk komt door de plaatselijke afloop van het schoolterrein.

Aan de hand van deze maatvoering heeft het college geconcludeerd dat het hekwerk niet vergunningvrij kan worden geplaatst op grond van artikel 2, onderdeel 12, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Een erf- of perceelafscheiding met een hoogte van maximaal 2 meter mag vergunningvrij worden geplaatst, als voldaan wordt aan de eisen uit artikel 2, onderdeel 12, onder b van Bijlage II van het Bor. Deze eisen houden in dat het hekwerk (1) op een erf of perceel staat waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, (2) de erf- of perceelafscheiding achter de voorgevelrooilijn staat, en (3) de erf- of perceelafscheiding op meer dan één meter afstand van openbaar toegankelijk gebied staat, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. Op het gebied zijn wel redelijke eisen van welstand van toepassing, waardoor van deze laatste uitzondering geen sprake is. Volgens het college voldoet het hekwerk aan de hiervoor genoemde drie eisen, waardoor een vergunningvrij hekwerk van 2 meter hoog mogelijk is. In dit geval loopt het hekwerk over de laatste 2 à 3 meter richting de rechterachterhoek van het perceel van [appellant] op tot 2,25 meter. Het hekwerk is ten onrechte zonder omgevingsvergunning gebouwd.

Maar het college vindt handhavend optreden onevenredig, omdat volgens hem het hekwerk visueel op één hoogte is en alleen in verband met de afwatering van het perceel van de basisschool op het einde 0,25 meter hoger is dan de toegestane 2 meter in combinatie met het feit dat [appellant] door dit hoogteverschil niet in hun belangen worden geschaad.

Openbaar gebied

3.       [appellant] stelt dat de rechtbank heeft miskend dat het schoolplein moet worden aangemerkt als ‘openbaar toegankelijk gebied’ in de zin van artikel 2, onderdeel 12, van Bijlage II van het Bor. Daardoor voldoet het hekwerk niet aan het vereiste uit artikel 2, onderdeel 12, aanhef en onder b, sub 3 van Bijlage II van het Bor. Het hekwerk mag in dat geval alleen vergunningvrij gebouwd worden, als het maximaal 1 meter hoog is.

Volgens [appellant] moet bij de beoordeling van de vraag of het schoolplein is aan te merken als een openbaar toegankelijk gebied niet alleen gekeken worden naar de vraag of iets bedoeld is om te betreden, maar ook naar het feitelijke gebruik ervan. [appellant] verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ4072). Hieruit blijkt volgens hem dat een weg een openbare weg is, als de weg feitelijk openstaat voor het openbaar verkeer/algemeen publiek. [appellant] stelt dat het schoolplein feitelijk geschikt is om te betreden. Hierbij verwijst hij naar een uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2203). Dat er een bordje met ‘verboden toegang’ op het schoolplein hangt maakt dit volgens hem niet anders, omdat niemand zich in de praktijk wat van dit bordje aantrekt. [appellant] heeft foto’s overgelegd, waaruit volgens hem blijkt dat de school ook na half zes ’s avonds het hek open laat staan. Tijdens de zitting en in de aanvullende stukken heeft hij toegelicht dat ook na half zes ’s avonds mensen op het schoolplein te vinden zijn. [appellant] stelt verder dat de stelling van het college dat het schoolplein alleen gebruikt moet worden door schoolkinderen onjuist is, omdat het schoolgebouw bijvoorbeeld ook gebruikt wordt voor repetities van een zangkoor. Daarbij begeven leden van het koor zich ook na de schooltijden op het schoolplein.

3.1.    Artikel 1 van Bijlage II van het Bor geeft de volgende definitie voor een openbaar toegankelijk gebied: ‘weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer.’

3.2.    Uit de nota van toelichting bij het Bor (nota van toelichting, blz. 137; Stb. 2010, 143) blijkt dat met ‘toegankelijk’ wordt bedoeld dat het gebied geschikt moet zijn om te betreden. In de nota van toelichting wordt een voorbeeld gegeven over openbare groenstroken: "Stroken restgroen die niet bedoeld zijn om te betreden, zijn niet toegankelijk en kunnen in de zin van deze regeling dan ook niet aangemerkt worden als «openbaar toegankelijk gebied»". Daaruit valt af te leiden dat de wetgever de bedoeling van gebieden ook van belang acht voor de vraag of deze gebieden zijn aan te merken als toegankelijk.

3.3.    Het schoolplein is omringd door een muurtje, hekwerk en een poort. Op een bordje bij de ingang staat: ‘vanaf 17:00 voor iedereen verboden toegang. Tot 17:00 schoolgaande kinderen toegestaan’.

3.4.    De Afdeling oordeelt dat het schoolplein niet kan worden aangemerkt als een openbaar toegankelijk gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is in de zin van artikel 2, onderdeel 12 van Bijlage II van het Bor. Daartoe acht de Afdeling van betekenis dat het plein in een functionele relatie staat met de basisschool, omringd is door een combinatie van een muurtje, een hekwerk en een poort en er een bord hangt waarop staat dat het schoolplein is bedoeld is voor het gebruik van schoolgaande kinderen tot 17:00 uur. Het is voor een ieder kenbaar dat de basisschool zich het recht heeft voorbehouden om derden de toegang tot het schoolplein te ontzeggen en dat het schoolplein niet bedoeld is om voor een ieder toegankelijk te zijn. Dat komt door de omheining en het bord en door de inherente karakteristieke eigenschappen van een schoolplein.

Dat in de praktijk mensen het bord negeren, doet hier niet aan af. Het feit dat het schoolplein wordt gebruikt door deelnemers aan repetities van een zangkoor, doet hier ook niet aan af. Voor dit gebruik heeft de basisschool toestemming gegeven. Het schoolplein mag alleen gebruikt worden voor gebruik waarvoor de basisschool toestemming heeft gegeven.

De uitspraak van 18 juni 2014 waar [appellant] naar verwijst, maakt dat ook niet anders. Daarin is geoordeeld dat een specifiek speelterrein openbaar toegankelijk is, omdat er een voetpad door het speelterrein liep. Het was daar niet naar buiten toe kenbaar dat de eigenaar van het speelterrein zich het recht voorbehield om derden de toegang tot het speelterrein te ontzeggen. Ook de uitspraak van 29 juli 2009 maakt dit niet anders. In die uitspraak ging het om de vraag wanneer een voetpad een openbare weg is als bedoeld in de Wegenwet. De vraag of een voetpad openbaar is in de zin van de Wegenwet, is een andere dan de vraag of een schoolplein is aan te merken als een voor het publiek toegankelijk gebied. Die uitspraak is dan ook niet één op één toepasbaar op deze zaak.

Het betoog slaagt niet.

Wijze van meten

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het hekwerk had moeten worden gemeten vanaf zijn perceel en niet vanaf het schoolplein. Dit is volgens hem zo, omdat het schoolplein kunstmatig is verhoogd. Hierbij verwijst hij naar de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ7559). Het perceel van [appellant] ligt lager dan het schoolplein. Omdat het perceel van [appellant] niet verhoogd is, zou de hoogte van zijn perceel het ‘natuurlijke peil’ aangeven. Vanaf zijn perceel gemeten heeft het hekwerk een maximale hoogte van 2,60 meter.

4.1.    Volgens het college moet op grond van artikel 1, tweede lid, sub b van Bijlage II van het Bor het hekwerk gemeten worden vanaf het perceel van de basisschool. Het college betwist niet dat het schoolplein in het verleden met circa 60 centimeter is opgehoogd. Dat is gebeurd in 1995. Volgens het college heeft deze ophoging tot gevolg gehad dat het perceel van de basisschool aansluit op de hoogte van de aangrenzende openbare weg en andere omliggende gronden. Er is volgens het college geen sprake van een plaatselijke verhoging aan de voet van de erfafscheiding die niet passend is bij het verdere verloop van het terrein.

4.2.    Uit artikel 1, tweede lid, sub b, van Bijlage II van het Bor volgt dat het hekwerk moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke niet bij het verdere verloop van het terrein passende ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing blijven. Uit het derde lid van dit artikel volgt dat gemeten moet worden aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is. Dit betekent dat het hekwerk moet worden gemeten vanaf het schoolplein. Daarbij moet een eventuele plaatselijke niet bij het verdere verloop van het terrein passende ophoging aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit betekent dat gemeten moet worden vanaf het terrein van de basisschool. De rechtbank heeft ook terecht overwogen dat de verhoging van het terrein van de basisschool niet buiten beschouwing moet worden gelaten. De ophoging van het gehele schoolplein in 1995 kan namelijk niet worden aangemerkt als een ophoging die volgens het tweede lid, sub b, van het artikel buiten beschouwing moet blijven. Er is geen sprake van een ophoging aan de voet van het bouwwerk die niet bij het verdere verloop van het terrein past. De hoogte van het perceel van de basisschool sluit aan op de openbare weg. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de uitspraak waarnaar [appellant] verwijst, dat niet anders maakt. In die zaak ging het juist om ophogingen die niet aansloten bij het verdere verloop van het terrein.

Het betoog slaagt niet.

Beginselplicht tot handhaving en onevenredigheid

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat handhavend optreden tegen het gedeelte van het hekwerk dat de hoogte van twee meter overschrijdt niet onevenredig is. Volgens hem is er geen sprake van een minieme overschrijding die het weigeren om tot handhaving over te gaan kan rechtvaardigen. [appellant] betoogt dat zijn situatie uitzonderlijk is, omdat hij vanuit zijn woning rechtstreeks op het hekwerk kijkt. Hierdoor wordt zijn uitzicht verstoord. Hij licht toe dat dit hem het gevoel geeft alsof hij in een kooi woont. Bovendien zou dit resulteren in een lagere waarde van zijn woning. In dat kader is elke centimeter dat het hekwerk omlaag gaat belangrijk voor [appellant], zo heeft hij tijdens de zitting toegelicht.

5.1.    Het college neemt het standpunt in dat van handhavend optreden moet worden afgezien wegens bijzondere omstandigheden. Daarbij heeft het college overwogen dat het hekwerk 30 meter lang is en de hoogte vanaf de laatste 2 à 3 meter geleidelijk toeneemt tot 2,25 meter op het laatste punt van het hekwerk, omdat het terrein daar lichtelijk afloopt vanwege de afwatering van het perceel. Daarbij komt dat het hekwerk visueel gezien op één hoogte is.

5.2.    Gelet op wat is overwogen onder 3.4 en 4.2 heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat het hekwerk vergunningvrij maximaal twee meter hoog mag zijn. Het hekwerk overschrijdt deze hoogte. Daardoor is er sprake van een overtreding.

5.3.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

5.4.    De Afdeling stelt vast dat het hekwerk is gebouwd, omdat spelende kinderen op het schoolplein overlast creëerden bij [appellant]. Deze overlast bestond er onder meer uit dat ballen in de tuin van [appellant] terecht kwamen. De overlast heeft tot ontevredenheid geleid bij [appellant]. Daarop heeft [appellant] versterkt prikkeldraad geplaatst, zodat kinderen en ballen niet in zijn tuin zouden komen. Vervolgens hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen de basisschool en [appellant]. Die gesprekken hebben niet tot resultaat geleid. Om de overlast van spelende kinderen te voorkomen en tegelijkertijd de voor kinderen onveilige situatie van het prikkeldraad te doen ophouden, heeft de basisschool het hekwerk geplaatst. Alleen een klein gedeelte van het hekwerk overschrijdt de hoogte van twee meter, waarbij de mate van overschrijding klein is. De overschrijding wordt veroorzaakt door het zeer plaatselijk aflopende terrein van het schoolplein. Dat is zo met het oog op de afwatering van het schoolplein. Het hekwerk bevindt zich aan de bovenzijde visueel op dezelfde hoogte.

Gelet op het feit dat het hekwerk de kinderen die op het schoolplein spelen meer veiligheid biedt dan het voorheen bestaande prikkeldraad, het hekwerk de overlast van de kinderen voor [appellant] beperkt, de hoogteoverschrijding klein is en de hoogteoverschrijding er alleen is vanwege het plaatselijk aflopend schoolplein in verband met de afwatering oordeelt de Afdeling dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat van handhaving mocht worden afgezien wegens bijzondere omstandigheden.

Dat [appellant] vanuit zijn woning op het hekwerk kijkt, wat volgens hem resulteert in verstoord uitzicht en vermeende daling van de waarde van de woning, maakt dat niet anders. In de situatie dat het hekwerk voor de laatste 2 à 3 meter niet meer dan twee meter hoog zou zijn zou [appellant] nog steeds uitkijken op het hekwerk. Het uitzicht van [appellant] zou alleen marginaal verbeteren. Daarbij komt dat tussen de woning van [appellant] en de genoemde laatste 2 à 3 meter hekwerk struikgewas en bomen aanwezig zijn. Het zicht op dat deel van het hekwerk is daarom al zeer beperkt. De stelling dat de verkoopwaarde van de woning daalt doordat niet wordt opgetreden tegen de genoemde overschrijding van 25 centimeter heeft [appellant] niet met argumenten onderbouwd.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

7.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J. Gundelach, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.L.M. van Loo, griffier.

w.g. Gundelach
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Van Loo
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2022

418-1005

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 7:12

1.       De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. […].

[…]

Bijlage II Besluit omgevingsrecht

Artikel 1

1.       In deze bijlage wordt verstaan onder:

[…]

openbaar toegankelijk gebied: weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer;

[…]

2.       Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten:

a.       afstanden loodrecht,

b.       hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven, en

c.       maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven.

3.       Bij de toepassing van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, wordt een bouwwerk, voor zover dit zich bevindt op een erf- of perceelgrens, gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is.

[…]

Artikel 2

Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:

[…]

12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a.       niet hoger dan 1 m, of

b.       niet hoger dan 2 m, en

1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,

2°. achter de voorgevelrooilijn, en

3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn;

[…]