Uitspraak 201207353/1/A1

201207353/1/A1.
Datum uitspraak: 3 april 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te 's-Gravenhage,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 juli 2012 in zaak nr. 11/9051 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 12 mei 2011 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast de erfafscheiding, gelegen binnen 1 m van de openbare weg, aan de voorzijde van het perceel [locatie] te Den Haag, terug te brengen tot een maximale hoogte van 1 m dan wel in zijn geheel te verwijderen.

Bij besluit van 19 oktober 2011 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 juli 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2013, waar het college, vertegenwoordigd door mr. E. Veldman, werkzaam bij de gemeente, is verschenen.

Overwegingen

1. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij het bepalen van de hoogte van de erfafscheiding gemeten dient te worden vanaf de voet van de erfafscheiding, waarbij het kunstmatig verhoogd peil buiten beschouwing wordt gelaten. Zij voert aan dat de rekenkundige hoogte van het peil hoger moet worden vastgesteld, namelijk op de gemiddelde hoogte van het aan weerszijden van de onderkant van de muur/erfafscheiding gelegen maaiveld. In dit kader voert zij aan dat de kunstmatige verhoging van het peil, door het aanleggen van funderingsbalken onder de woonwagen en terrassen, noodzakelijk was om verzakking van haar perceel te voorkomen. Daarnaast loopt het maaiveld van alle opstelvlakken van de woonwagens gerekend vanaf de weg omhoog, om hemelwater af te voeren.

1.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.

Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, is het verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de wet, geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.

Ingevolge artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder a, van die bijlage is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: een erf- of perceelafscheiding niet hoger dan 1 m.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor worden hoogten gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven.

1.2. De erfafscheiding is gemeten aan de wegzijde ongeveer 1,6 m hoog. Het terras aan de andere zijde van de erfafscheiding is ongeveer 0,8 m verhoogd aangelegd. Verder loopt dit terras naar achteren met ongeveer 0,25 m omhoog opdat het hemelwater naar de weg wordt afgevoerd.

1.3. Volgens de nota van toelichting op het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 139) leidt het criterium in artikel 1, tweede lid, onder b, van bijlage II van het Bor, dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven, er toe dat gronden niet eerst vrijelijk (en ongelimiteerd) opgehoogd kunnen worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het vergunningvrije bouwwerk kan plaatsvinden. Indien ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passen, behoren deze bij het meten van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing te worden gelaten. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop is opgenomen voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bouwwerk te kunnen realiseren.

Deze uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor, omdat de ophoging van de grond niet noodzakelijk was voor het realiseren van de erfafscheiding. De rechtbank heeft derhalve terecht het college gevolgd in het standpunt dat voor de bepaling van de hoogte van de erfafscheiding gemeten dient te worden vanaf de voet van de erfafscheiding waarbij de verhoging van het terras en de verhoogde ligging van de woonwagen buiten beschouwing dienen te worden gelaten, omdat dit een kunstmatig verhoogd peil betreft. Dat het terras, zoals [appellante] stelt, oplopend is aangelegd voor het afvoeren van hemelwater doet daaraan, wat daar verder van zij, niet af. Nu de erfafscheiding hoger is dan 1 m, is daarvoor ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, gelezen in verbinding met artikel 2.3a, eerste lid van de Wabo een omgevingsvergunning vereist. Het college was bevoegd tot handhavend optreden, omdat de erfafscheiding zonder omgevingsvergunning is gebouwd en in stand gelaten.

Het betoog faalt.

2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.1. [appellante] heeft eerst in hoger beroep betoogd dat handhavend optreden onevenredig is, omdat het college in de omgeving ook andere hogere erfafscheidingen heeft gelegaliseerd, haar erfafscheiding een beperkte ruimtelijke uitstraling heeft en bedoeld is als veiligheidsmaatregel. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze grond niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd en [appellante] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de zekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven.

3. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van staat.

w.g. Van Kreveld w.g. Soede
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2013

270-771.