Uitspraak 202103312/1/A3

202103312/1/A3.
Datum uitspraak: 19 oktober 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 april 2021 in zaken nrs. 19/7910 en 19/8024 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Defensie.

Procesverloop

Bij vier afzonderlijke besluiten van 24 januari 2019 heeft de minister verzoeken van [appellant] om gegevens, op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017, deels toegewezen en voor een ander deel afgewezen. Bij afzonderlijke besluiten van 8 april 2019 heeft de minister nog drie verzoeken om informatie gedeeltelijk toegewezen en voor een ander deel afgewezen.

Bij besluit van 7 november 2019 heeft de minister het door [appellant] tegen de besluiten van 24 januari 2019 gemaakte bezwaar van 5 maart 2019 gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard.

Bij besluit van 3 december 2019 heeft de minister het door [appellant] tegen de besluiten van 8 april 2019 gemaakte bezwaar van 16 mei 2019 gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 april 2021 heeft de rechtbank de door [appellant] tegen de besluiten van 7 november 2019 en 3 december 2019 ingestelde beroepen van 16 december 2019 (zaak nr. 19/7910) onderscheidenlijk van 23 december 2019 (zaak nr. 19/8024) ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft de Afdeling ten aanzien van de stukken die onder het Wob-verzoek vallen de toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De minister heeft ten aanzien van aanvullende opmerkingen in productie 14.2 (19/7910) onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis mag nemen. De Afdeling heeft, in een andere samenstelling, bij uitspraak van 29 juni 2022, 202103312/2/A3, het verzoek tot beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.

[appellant] heeft de Afdeling toestemming verleend om mede op de grondslag van de aanvullende opmerkingen in productie 14.2 (19/7910) uitspraak te doen.

De minister heeft ten aanzien van aanvullende opmerkingen in producties 16.2 en 16.3 (19/7910) en producties 14.1 (19/8024) onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis mag nemen. De Afdeling heeft, in een andere samenstelling, bij uitspraak van 6 juli 2022, 202103312/3/A3, het verzoek tot beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2022, waar [appellant], vergezeld door R.J.G. Vleugels, juridisch adviseur, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.J.M. Zwiep, zijn verschenen.

Ter zitting heeft [appellant] de Afdeling toestemming verleend om mede op de grondslag van de aanvullende opmerkingen in producties 16.2 en 16.3 (19/7910) en producties 14.1 (19/8024) uitspraak te doen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.       Het wettelijk kader van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (hierna: Wiv 2017) is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2.       [appellant] heeft bij afzonderlijke brieven van 24 maart 2017 verzocht om alle bij en onder de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) aanwezige gegevens over:

- organisaties Groep Amsterdamse Anti-Militaristen (GRAM), Marine-Nee (MARINEE) en Amsterdamse Antimilitaristiese Axie (AAA) die onder meer beschreven zijn in het rapport Anti-Militaristische Activiteiten in Nederland van de Afdeling Inlichtingen en Veiligheid van de Luchtmacht van 27 mei 1991;

- operatie Fatima, een grootschalig infiltratieproject in antimilitaristische kringen door de voorlopers van de MIVD;

- de affaire met betrekking tot pseudokoop van staatsgeheimen aan de VVDM rond 1982/jaren tachtig;

- organisatie(s) Nuclear Emergency Support Team of Nuclear Emergency Search Team NEST (of vergelijkbare namen) of ONEST (Overseas Nuclear Emergency Support Team of Nuclear Emergency Search Team) (of vergelijkbare namen) in de periode vanaf de jaren zestig tot en met jaren negentig;

- spionageactiviteiten ten behoeve van de DDR en haar inlichtingendiensten;

- onderzoeken naar Nederlanders die contacten hebben gehad met inlichtingendiensten van de DDR; en

- de zaak [persoon] (of vergelijkbare namen) rond 1984/jaren tachtig.

Besluitvorming

3.       De minister heeft de verzoeken aangemerkt als verzoeken op grond van artikel 80 van de Wiv 2017. Voor zover de verzoeken zien op gegevens die voor de MIVD nog actueel zijn, heeft de minister die afgewezen. De minister heeft daarbij overwogen dat de MIVD zich niet kan uitlaten over de vraag of er gegevens zijn aangetroffen die zien op het actuele kennisniveau van de dienst. Wat betreft eventueel aanwezige niet-actuele gegevens heeft de minister voor een deel van de verzoeken documenten aangetroffen. Bij de besluiten van 24 januari 2019 en 8 april 2019 heeft hij die gedeeltelijk verstrekt. Voor zover de minister geweigerd heeft niet-actuele gegevens te verstrekken, heeft hij daaraan ten grondslag gelegd dat daardoor actuele werkwijzen en bronnen van de dienst openbaar zouden kunnen worden. Daarnaast staat de Wiv 2017 openbaarmaking van persoonsgegevens van derden niet toe. Ook heeft de minister informatie niet verstrekt vanwege daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.

In de bezwaarprocedure heeft de minister een nieuwe zoekslag verricht. Daarbij heeft hij onder meer aanvullende termen gebruikt. Deze termen hebben meerdere documenten opgeleverd. In het besluit van 7 november 2019 heeft de minister daarom de bezwaren tegen de besluiten over MARINEE, over de affaire staatsgeheimen VVDM en over de operatie Fatima gegrond verklaard. De minister heeft deze documenten gedeeltelijk verstrekt. Daarnaast heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 24 januari 2019 over de organisaties NEST of ONEST ongegrond verklaard. In het besluit van 3 december 2019 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 8 april 2019 over spionageactiviteiten gegrond verklaard, aangezien ook hier na een aanvullende zoekslag meer documenten zijn aangetroffen. De minister heeft ook die documenten gedeeltelijk aan [appellant] verstrekt. Daarnaast heeft de minister de bezwaren tegen de besluiten van 8 april 2019 over onderzoeken naar Nederlanders die contacten hebben gehad met inlichtingendiensten van de DDR onderscheidenlijk over de zaak [persoon] ongegrond verklaard. De minister heeft ten aanzien van de nieuw aangetroffen documenten onder meer de hiervoor genoemde weigeringsgronden toegepast. Daarnaast heeft hij ook geweigerd gegevens te verstrekken wegens artikel 23 van de Wiv 2017, het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling en de aan de Wiv 2017 derogerende regeling in artikel 365 van het Wetboek van Strafvordering.

Aangevallen uitspraak

4.       De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. Zij heeft overwogen dat het niet verstrekken van een inventarislijst geen reden is om de bestreden besluiten te vernietigen. In de besluiten is ook al voldoende inzichtelijk gemaakt welke documenten zijn verstrekt en geweigerd en op welke gronden. De rechtbank heeft geen reden gezien om te twijfelen aan de grondigheid van het verrichte archiefonderzoek. [appellant] heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten aangedragen om de minister aanleiding te geven nogmaals onderzoek te verrichten. Omdat [appellant] pas in beroep om doorgeleiding van een aantal van zijn inzageverzoeken heeft gevraagd, kon de minister daarop in de besluiten op bezwaar niet beslissen, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Inventarislijst

5.       [appellant] voert aan dat het zorgvuldig was geweest als hem een inventarislijst van de documenten was verstrekt. Zijn onderzoek wordt bemoeilijkt omdat niet altijd duidelijk is welke documenten de minister nu wel of niet verstrekt. Het maken van een inventarislijst is voor de minister een kleine moeite. [appellant] stelt dat het verstrekken van een inventarislijst weliswaar niet is vereist op grond van de wet, maar wel mag worden verlangd op grond van het vereiste van zorgvuldigheid. De rechtbank had dit moeten onderkennen en bij de minister om verstrekking moeten verzoeken. [appellant] verzoekt de Afdeling om de minister alsnog een inventarislijst te laten verstrekken.

5.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Wiv 2017 geen verplichting kent tot het vervaardigen van een inventarislijst. Zoals de Afdeling echter eerder heeft overwogen in zaken over de Wet openbaarheid van bestuur (zie de uitspraak van 23 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2276, onder 9.1), kan het zorgvuldigheidsbeginsel onder omstandigheden vereisen dat een bestuursorgaan bij de verstrekking van de openbaargemaakte stukken duidelijk maakt wat hij heeft verstrekt. Het gaat in dat geval om het bieden van inzicht in de verstrekte documenten. Dat kan worden gedaan door middel van het maken van een inventarislijst, maar ook anderszins kan inzicht worden gegeven in de verstrekte stukken. In zaken op grond van de Wiv 2017 ziet de Afdeling geen aanleiding daarover anders te oordelen.

In dit geval heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat wat door [appellant] in beroep was aangevoerd, namelijk dat het prettig zou zijn als wel een inventarislijst zou zijn verstrekt, onvoldoende was om te oordelen dat sprake was van onrechtmatige besluiten. Daarnaast is de Afdeling met de minister van oordeel dat in de besluiten voldoende inzichtelijk is gemaakt welke niet-actuele documenten zijn aangetroffen en met welke reden documenten niet of gedeeltelijk openbaar konden worden gemaakt. Om die reden acht de Afdeling het evenmin noodzakelijk de minister te vragen alsnog een inventarislijst te verstrekken.

Het betoog over de inventarislijst slaagt niet.

Zoekslag interne documenten onvoldoende

6.       [appellant] stelt dat de minister uitgebreider had kunnen zoeken naar documenten. Daartoe draagt hij verschillende aanknopingspunten aan. In het algemeen stelt [appellant] dat het, afgezien van correspondentie en rapportages, ontbreekt aan interne organisatiestukken zoals vergaderverslagen en ambtsberichten. Hij wijst ter illustratie op een verslag van de Werkgroep Veiligheid van de Sectie Veiligheid van 24 juni 1982, dat onder zijn verzoek over staatsgeheimen/VVDM valt, maar niet aan hem is verstrekt. Meer specifiek voert [appellant] in het kader van zijn verzoek over MARINEE aan dat uit document nr. DIS9059392 van 26 januari 1990 blijkt dat er een samenvatting moet zijn van een briefing van het Hoofd MID aan de secretaris-generaal van het ministerie. Hier moet volgens [appellant] beter naar worden gezocht. Over operatie Fatima voert hij aan dat in de gedeeltelijk verstrekte brief van de minister van 2 mei 1985 nadere informatie is genoemd, namelijk de instructie voor Fatima, het Supplementary Intelligence Report van 18 januari 1984 en de notitie van HLAMID van 10 april 1984. In die brief wordt ook een gesprek aangehaald van HLAMID met de SG van 22 april 1985. [appellant] wil dat alle documenten over dit gesprek worden getraceerd. [appellant] betoogt ook dat het waarschijnlijk is dat in de hogere regionen van de MIVD meer documenten te vinden zijn over [persoon], omdat die zaak in de VCIVD van de Tweede Kamer is besproken. Hij heeft daarom verzocht om een nadere zoekslag.

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:176), is het, wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, dat document toch onder het bestuursorgaan berust.

6.2.    De minister heeft ter zitting een toelichting gegeven op de wijze waarop de archivaris de archieven op interne documenten heeft doorzocht. Hij heeft toegelicht dat die informatie niet zonder onevenredige inspanning kan worden gevonden. De informatie is niet chronologisch bewaard en ook de opbouw van het archief is onhandig. De minister beschikt bijvoorbeeld over vergaderverslagen die zijn gearchiveerd in dozen. Op die dozen staan trefwoorden. Die trefwoorden zijn echter niet limitatief. Als een van de door [appellant] genoemde onderwerpen in een vergadering besproken is, maar niet op de doos als trefwoord vermeld is, wordt de informatie niet aangetroffen. Het handmatig doorlichten van de dozen is volgens de minister een ‘mission impossible’. De minister heeft de inhoud van de dozen daarom niet onderzocht.

6.3.    [appellant] heeft verschillende aanknopingspunten aangedragen die erop wijzen dat de minister over meer documenten beschikt dan de minister heeft gevonden. De minister betwist niet dat hij over meer specifiek door [appellant] genoemde documenten, zoals het verslag van 24 juni 1982, beschikt, maar geeft aan dat het niet eenvoudig is deze te vinden. De minister heeft de archiefdozen alleen onderzocht op de aan de buitenzijde aangebrachte trefwoorden. Hij heeft in het geheel niet in de dozen zelf gezocht. Aldus heeft de minister niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan. De Afdeling komt in zoverre dus tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Het betoog slaagt.

Verzoek doorzenden?

7.       Wat betreft de vraag waarom het verzoek inzake [persoon] niet (ook) aan de AIVD of andere bestuursorganen is doorgeleid, overweegt de Afdeling dat de minister daartoe geen aanleiding hoefde te zien. In de verzoeken heeft [appellant] expliciet verzocht om de bij en onder de MIVD aanwezige gegevens. Overigens is ter zitting gebleken dat [appellant] ook bij de AIVD een verzoek om gegevens heeft ingediend.

Het betoog faalt.

Te veel weggelakt

8.       [appellant] betoogt dat de minister teveel (passages uit) documenten geheim houdt in verband met de nationale veiligheid, bronbescherming en toegepaste methoden en technieken. Hij beroept zich op de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 2 januari 1986, ECLI:NL:RVS:1986:AM8767 (King Kong). Ook in dit geval zijn de gevraagde documenten gedateerd en betreft het een onomkeerbaar verleden. Voor zover geheimhouding terecht moet worden geacht, verzoekt [appellant] de Afdeling na te gaan of verstrekking in een of andere vorm, bijvoorbeeld in de vorm van een samenvatting, mogelijk is.

8.1.    De MIVD kan zijn wettelijke taak uitsluitend binnen een zekere mate van geheimhouding effectief uitoefenen. De MIVD moet zijn bronnen en actuele werkwijzen geheim kunnen houden, omdat het geven van inzicht daarin ten koste gaat van het goed functioneren van de dienst en daarmee ten koste van de nationale veiligheid, ter bescherming waarvan de MIVD is opgericht. De Afdeling is na kennisname van de geheime stukken van oordeel dat de minister op juiste wijze heeft beoordeeld welke informatie als actuele werkwijzen en bronnen van de dienst moet worden geduid. Dat de documenten informatie bevatten over een onomkeerbaar verleden, betekent niet dat de minister de stukken zonder meer zou moeten verstrekken. De geweigerde documenten en passages bevatten nog steeds verwijzingen naar bronnen die beschermd moeten worden en actuele werkwijzen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3508, volgt dat elk risico voor de nationale veiligheid dat niet alleen hypothetisch is moet worden vermeden. Nu de minister terecht de gegevens niet heeft verstrekt op grond van artikel 23, in samenhang gelezen met artikel 84, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wiv 2017, hoefde de minister ook niet alsnog informatie in een andere vorm zoals een samenvatting te verstrekken.

Het betoog slaagt niet.

9.       [appellant] betoogt meer specifiek over het verzoek ‘[persoon]’ dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat een proces-verbaal van de Rijksrecherche aan hem moest worden verstrekt. Het is volgens hem niet ongebruikelijk dat Rijksrechercherapporten worden vrijgegeven aan onderzoekers.

9.1.    Over het in de bezwaarfase aangetroffen proces-verbaal van de Rijksrecherche staat in het verslag van de hoorzitting van de bezwarencommissie dat het niet kan worden vrijgegeven, omdat "het (…) vol [zit] met persoonsgegevens en als die plus de herleidbaarheid worden verwijderd blijft er niets van het PV over. Alles is namelijk herleidbaar tot mevrouw [persoon] of personen uit haar omgeving."

De Afdeling heeft kennis genomen van het proces-verbaal van de Rijksrecherche in de geheime stukken. Het is een document met veel bijlagen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister op goede gronden overwogen dat het gehele proces-verbaal uit persoonsgegevens van [persoon] bestaat. De Wiv 2017 voorziet niet in een regeling om kennis te nemen van persoonsgegevens van derden, behalve als het om persoonsgegevens van overleden naaste familieleden gaat, wat in dit geval niet aan de orde is.

Het betoog faalt.

Conclusie

10.     De conclusie is dat de besluiten van 7 november 2019 en 3 december 2019, in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet zorgvuldig zijn voorbereid.

Opdracht

11.     Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling de minister opdragen om, met inachtneming wat onder 6.3 is overwogen, het gebrek te herstellen door een nieuwe zoekslag te verrichten om te onderzoeken of de documenten waar [appellant] om heeft verzocht al dan niet konden worden verstrekt en de Afdeling binnen zestien weken te berichten over de uitkomst daarvan. Als de minister gewijzigde of nieuwe besluiten neemt, dan moet hij die op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendmaken en aan de Afdeling meedelen.

Ten behoeve van de nieuw te verrichten zoekslag wijst de Afdeling erop dat [appellant] heeft aangeboden zijn verzoek nader te beperken tot enkele onderwerpen en tot de meest relevante periode; ook kan hij suggesties doen over het soort organen, de afdelingen en detachementen die volgens hem relevant zijn. Het ligt in de rede dat [appellant] de minister voorafgaand aan de nieuwe zoekslag voorziet van deze nadere beperking en suggesties. Als de minister zich na de vervolgens nieuw te verrichten zoekslag op het standpunt blijft stellen dat hij de verzochte documenten niet kan vinden, dan dient hij dit inzichtelijk te motiveren. Als de minister van oordeel zou zijn dat dit laatste niet mogelijk is zonder details prijs te geven die geheim moeten blijven, dan kan hij desgewenst vragen om ten aanzien van die informatie toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Awb.

Proceskosten

12.     In de einduitspraak zal worden beslist over vergoeding van het betaalde griffierecht en de proceskosten.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de minister van Defensie op om met inachtneming van wat in overweging 6.3 is overwogen het gebrek in de besluiten van 7 november 2019 en 3 december 2019 te herstellen door - nadat [appellant] de gelegenheid is geboden zijn verzoek nader te beperken en suggesties te doen als bedoeld in overweging 11 - een nieuwe zoekslag te verrichten om te onderzoeken of de documenten waar [appellant] om heeft verzocht al dan niet kunnen worden verstrekt en de Afdeling binnen zestien weken na verzending van deze tussenuitspraak te berichten over de uitkomst daarvan. Als de minister gewijzigde of nieuwe besluiten neemt, dan moet hij die op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendmaken en aan de Afdeling meedelen.

Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Helder
voorzitter

w.g. Konings

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2022

612

BIJLAGE | Wettelijk kader

Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017

Artikel 23

De hoofden van de diensten dragen zorg voor:

a. de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende gegevens;

b. de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende bronnen waaruit gegevens afkomstig zijn;

c. de veiligheid van de personen met wier medewerking gegevens worden verzameld.

Artikel 74

Onverminderd de kennisneming van op grond van paragraaf 3.4 verstrekte gegevens, kan van de gegevens verwerkt door of ten behoeve van een dienst slechts kennis worden genomen overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk.

Artikel 80

1. Onze betrokken Minister deelt een ieder op diens aanvraag zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen drie maanden mede of kennis kan worden genomen van andere dan persoonsgegevens betreffende de in de aanvraag vermelde bestuurlijke aangelegenheid. Onze betrokken Minister kan zijn besluit voor ten hoogste vier weken verdagen. Van de verdaging wordt voor de afloop van de eerste termijn schriftelijk gemotiveerd mededeling gedaan aan de aanvrager.

2. Voor zover een aanvraag als bedoeld in het eerste lid wordt ingewilligd, stelt Onze betrokken Minister de aanvrager zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vier weken na bekendmaking van zijn besluit in kennis van de desbetreffende gegevens.

Artikel 81

1. Onze betrokken Minister stelt de aanvrager in kennis van de desbetreffende gegevens door:

a. het geven van een kopie van het document waarin de gegevens zijn neergelegd of door de letterlijke inhoud daarvan in andere vorm te verstrekken,

b. inzage van de inhoud van het desbetreffende document toe te staan,

c. een uittreksel of een samenvatting van de inhoud van het desbetreffende document te geven of

d. inlichtingen uit het desbetreffende document te verschaffen.

2. […]

Artikel 84, eerste lid

Een aanvraag als bedoeld in artikel 80 wordt afgewezen, voor zover verstrekking van de gegevens waarop de aanvraag betrekking heeft:

a. […]

b. de nationale veiligheid zou kunnen schaden;

c. […].