Uitspraak 202104499/1/R1

202104499/1/R1.
Datum uitspraak: 31 augustus 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Amsterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2021 in zaak nr. 19/3752 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 16 november 2018 heeft het college aan Stadsherstel Amsterdam N.V. een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van warmtepompen en zonnepanelen op het dak van het gebouw "Haarlemmerpoort" aan het Haarlemmerplein 50-82 in Amsterdam en voor het wijzigen van de indeling van de kelder, de eerste en derde verdieping van dat gebouw, waarbij vier woningen worden gesplitst naar 8 woningen.

Bij besluit van 18 februari 2019 heeft het college aan Stadsherstel Amsterdam N.V. in afwijking van het besluit van 16 november 2018 een omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van de indeling van de kelder, begane grond en entresol van het gebouw ten behoeve van horeca 3 en 4.

Bij besluit van 28 mei 2019 heeft het college het door [appellant] tegen het besluit van 16 november 2018 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 juni 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 28 mei 2019 ingestelde beroep als ook het beroep tegen het besluit van 18 februari 2019 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college en Stadsherstel Amsterdam N.V. hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 maart 2022, waar [appellant], bijgestaan door mr. F. Wijnveld, advocaat te Amsterdam, is verschenen. Het college, vertegenwoordigd door mr. N. Verkerk, heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen. Voorts is ter zitting Stadsherstel Amsterdam N.V., vertegenwoordigd door mr. P. Goutbeek en bijgestaan door mr. A. Kamphuis, advocaat te Amsterdam, als partij gehoord. Stadsherstel Amsterdam N.V. werd verder vertegenwoordigd door [gemachtigde], die via een videoverbinding aan de zitting heeft deelgenomen.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellant] woont aan [locatie] op de tweede etage van het gebouw "Haarlemmerpoort" (hierna: het gebouw). In het verleden huurde [appellant] een woning op de begane grond in dat gebouw van stichting Ymere. De stichting heeft de Haarlemmerpoort verkocht aan Stadsherstel Amsterdam N.V.

2.       Het college heeft bij besluit van 7 april 2016 aan stichting Ymere in afwijking van de toen geldende bestemmingsplannen "Haarlemmerbuurt" en "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden" een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten en wijzigen van het gebouw met de bestemming horeca 3 en horeca 4 op de begane grond en de daaronder gelegen bouwlaag en zes woningen. Het besluit van 7 april 2016 is onherroepelijk.

3.       Op 21 februari 2018 heeft Stadsherstel Amsterdam N.V. een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het plaatsen van zonnepanelen en warmtepompen op het dak van het gebouw en voor het wijzigen van de indeling van de kelder, eerste en derde verdieping van dat gebouw, waarbij vier woningen worden gesplitst naar acht woningen. Bij besluit van 16 november 2018 heeft het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in samenhang met artikel 3.4.2 van de planregels de gevraagde omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan "Haarlemmerpoort" (hierna: het bestemmingsplan) verleend.

4.       Het college heeft bij besluit op bezwaar van 28 mei 2019 het besluit van 16 november 2018, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftcommissie, in stand gelaten. Het college heeft de volgende motivering daaraan ten grondslag gelegd.

De gronden waarop het gebouw staat, hebben de bestemmingen "Gemengd-1", "Waarde-Archeologie 2" en "Waarde-Cultuurhistorie" met de bouwaanduiding ‘specifieke bouwaanduiding - orde 1’ en de functieaanduidingen ‘horeca van categorie 3’ voor de zuidzijde van het gebouw en ‘horeca van categorie 4’ voor de noordzijde van het gebouw. Wonen is toegestaan. De installatie op de derde verdieping van het gebouw ten behoeve van de warmtepompen als ook de zonnepanelen op het dak overschrijden de maximale bouwhoogte, zoals bepaald in artikel 3.2.3 van de planregels. Volgens het college voldoet het bouwplan aan de in artikel 3.4.2 van de planregels genoemde voorwaarden voor afwijken van het bestemmingsplan, omdat de installaties zo klein als technisch mogelijk worden uitgevoerd, de installaties zo veel mogelijk uit het zicht vanaf de openbare ruimte zijn geplaatst en het daklandschap niet onevenredig wordt aangetast. Verder vindt het college het bouwplan in overeenstemming met de redelijke eisen van welstand.

5.       Op 30 november 2018 heeft Stadsherstel Amsterdam N.V. nogmaals een aanvraag ingediend waarbij de kelder, begane grond en entresol ten behoeve van horeca 3 en 4, zoals vergund bij besluit van 16 november 2018, intern worden gewijzigd. Volgens het college voldoet deze aanvraag aan de bouw- en gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan. Op 18 februari 2019 heeft het college deze omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo verleend. Het college heeft het bezwaarschrift van [appellant] tegen het besluit van 18 februari 2019 naar de rechtbank doorgestuurd om bij de behandeling van het beroep tegen het besluit van 28 mei 2019 te betrekken. Volgens de rechtbank heeft het beroep tegen het besluit op bezwaar van 28 mei 2019 op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van rechtswege ook betrekking op het besluit van 18 februari 2019.

Relevante regelgeving

6.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Die bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

Hoger beroep

Redelijke eisen van welstand

7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de warmtepompen met installatiekasten in overeenstemming met de redelijke eisen van welstand kon achten. [appellant] voert aan dat de adviezen van de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (hierna: CRK) niet consequent zijn en het college de adviezen daarom niet over had mogen nemen. De CRK heeft volgens [appellant] eerder op 20 juni 2018 een negatief advies gegeven omdat de installaties niet onder de dakrand blijven en dus zichtbaar zijn vanuit de openbare ruimte. Aan de besluiten van 16 november 2018 en 28 mei 2019 ten grondslag gelegde positieve adviezen van de CRK van 18 juli 2018 en 10 oktober 2018 volgt niet waarom het bouwplan op dat moment wel in overeenstemming is met de redelijke eisen van welstand. Tegenover het advies van de CRK plaatst [appellant] het rapport van drs. A. Westra van De Erfgoed Praktijk van 16 december 2019 (hierna: het rapport van Westra). Hieruit volgt volgens [appellant] dat het bouwplan leidt tot strijd met de redelijke eisen van welstand, omdat de warmtepompen vanuit de openbare ruimte zichtbaar zijn en het daklandschap onevenredig wordt aangetast. [appellant] wijst er tot slot op dat de rechtbank, door te overwegen dat een bouwplan met betrekking tot een monument een individuele aanpak vergt, heeft miskend dat als een plan niet past binnen de welstandscriteria op het college een zwaardere motiveringsplicht rust om aan te tonen dat van strijd met de redelijke eisen van welstand geen sprake is. Daar is volgens [appellant] niet van gebleken.

7.1.    Hoewel het college niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij het college zelf ligt, mag het op dat advies afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Het overnemen van een welstandsadvies behoeft in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders als de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies van een andere deskundig te achten persoon of instantie heeft overgelegd of concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten  van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2841).

7.2.    Het gebouw ligt binnen het beschermd stadsgezicht. De Haarlemmerpoort is een rijksmonument en heeft de aanduiding ‘specifieke bouwaanduiding - orde 1’.

In paragraaf 3.3 van de welstandsnota "De Schoonheid van Amsterdam" (hierna: de welstandsnota) zijn de algemene welstandscriteria opgenomen. Hoofdstuk 4 bevat de "welstandscriteria duurzame stad". Deze criteria verschillen volgens de welstandsnota van de overige criteria, in die zin dat ze niet op zichzelf staan. Ze zijn onderdeel van de criteria in alle volgende hoofdstukken van de welstandsnota. Hoofdstuk 4 bevat dus geen letterlijke criteria voor duurzaamheid. Het bevat wel verwijzingen die uitsluitend bedoeld zijn als verduidelijking van en toelichting op de welstandscriteria in de volgende hoofdstukken, toegespitst op duurzaamheidsingrepen. Voor beschermde stads- en dorpsgezichten en voor monumenten gelden deze uitgangspunten in de regel niet. Duurzaamheidsingrepen zijn (tenzij anders vermeld) bij monumenten en beschermde gezichten altijd maatwerk en vereisen een gewogen oordeel. In hoofdstuk 4, onder 6, dat ziet op energie- en klimaatinstallaties, staat dat de specifieke welstandscriteria voor installaties (paragraaf 6.12) van toepassing zijn. In paragraaf 5.2 van de welstandsnota zijn de welstandscriteria voor monumenten opgenomen. Daarin is beschreven dat een advies over het aspect bouwen onder meer wordt gevormd door de criteria voor orde 1 in hoofdstuk 6 of de algemene welstandscriteria. Volgens paragraaf 6.12 is een gewogen oordeel van de welstandscommissie nodig, waarbij de onder erfgoed vermelde criteria worden gebruikt als richtlijn, indien installaties worden aangebracht op monumenten met een ‘orde - 1’ aanduiding.

7.3.    Het college heeft het besluit van 28 mei 2019 mede gebaseerd op welstandsadviezen van de CRK. De CRK adviseerde op 16 mei 2018 dat de warmtepompen alleen acceptabel zijn als deze inpandig zijn. Op 18 juni 2018 adviseerde de CRK positief over de uitpandige warmtepompen omdat de warmtepompen zijn ondergebracht in reeds vergunde volumes op het dak. In het advies van 20 juni 2018 kwam de CRK terug op het advies van 18 juni 2018 omdat de CRK een verouderde versie van het bouwplan had gezien. In het advies van 20 juni 2018 ging de CRK akkoord met het bouwplan mits het volume van de installatie onder de dakrand blijft. Op 18 juli 2018 adviseerde de CRK positief over de verbreding van de eerder vergunde schoorstenen op het dak van het gebouw ten behoeve van de warmtepompen, omdat het volume op het dak niet wordt verhoogd. Het rapport van Westra is voorgelegd aan de CRK en op 15 april 2020 verwees de CRK voor een inhoudelijke reactie daarop terug naar de eerder uitgebrachte adviezen.

7.4.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college zich mocht baseren op de welstandsadviezen van de CRK bij de beoordeling van de vraag of het bouwplan in overeenstemming is met de redelijke eisen van welstand. Anders dan [appellant] betoogt, zijn de welstandsadviezen van de CRK niet tegenstrijdig. Uit die adviezen volgt dat de CRK positief heeft geadviseerd over de warmtepompen, mits de installaties met de warmtepompen niet hoger worden dan de al op 7 april 2016 vergunde volumes op het dak en onder de dakrand blijven.

Het college heeft verder onder verwijzing naar eerder genoemde welstandsadviezen het bouwplan in overeenstemming met de redelijke eisen van welstand mogen achten. Gelet op wat in de welstandnota is opgenomen over de criteria voor erfgoed bij monumenten en orde 1 panden en over installaties, in samenhang bezien met wat in de welstandsnota is opgenomen over duurzaamheidsingrepen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat dit bouwplan met duurzaamheidsaspecten maatwerk vergt. Het college heeft toegelicht dat met dit bouwplan de al vergunde volumes op het dak in hoogte niet toenemen. Dat de installaties op het dak ten behoeve van de warmtepompen 120 cm breder worden, maakt volgens het college niet dat wel strijd met de redelijke eisen van welstand bestaat. Op de zitting bij de Afdeling heeft het college daarover nader toegelicht dat de CRK adviseerde om de warmtepompen onder de dakrand, te weten de dakrand van het middendeel van het gebouw, te houden, zodat de warmtepompen niet vanuit alle zichthoeken op de begane grond rond het gebouw zichtbaar zijn. Op grotere afstand van het gebouw zijn de warmtepompen wel zichtbaar. Dit is te rechtvaardigen, zoals het college en Stadsherstel Amsterdam N.V. ter zitting bij de rechtbank en de Afdeling hebben toegelicht, omdat de verduurzaming van het gebouw anders niet te bereiken is en alleen de delen van de warmtepompen die lucht aanzuigen om warmte te genereren op het dak zijn geplaatst. Ook zijn de installaties op het dak voorzien van een omkasting en voldoen daarmee aan de criteria voor installaties.

Gelet op de welstandsadviezen en de ter zitting gegeven toelichting, zoals hiervoor vermeld, heeft het college een gewogen oordeel over het bouwplan gegeven en voldoende gemotiveerd uiteengezet dat ook met de warmtepompen op het dak het monument behouden blijft en het daklandschap niet onevenredig wordt verstoord. Het rapport van Westra maakt dat niet anders. Dit rapport neemt, anders dan de welstandsadviezen van de CRK waar het college zich op baseert, de al vergunde volumes van de omgevingsvergunning van 7 april 2016 in aanmerking. Dat in het rapport van Westra een andere visie op het bouwplan wordt gegeven dan die van de CRK, heeft niet tot gevolg dat het bouwplan al daarom in strijd is met de geldende welstandscriteria. Ook is niet gebleken dat in de door het college gevolgde welstandsadviezen van onjuiste criteria is uitgegaan of dat het bouwplan daar niet in zou passen.

Het betoog faalt.

7.5.    Voor zover [appellant] betoogt dat hij eerst ter zitting bij de rechtbank kennis heeft kunnen nemen van het standpunt van het college dat het gebouw van het gas af moet en daarom voor warmtepompen in plaats van 12 cv-ketels en 12 schoorstenen is gekozen, terwijl volgens [appellant] ook in de energievoorziening kan worden voorzien door schoorstenen op het dak te plaatsen en daarmee ook niet het historisch daklandschap wordt aangetast, overweegt de Afdeling als volgt. [appellant] betoogt terecht dat voor het eerst tijdens de rechtbankzitting is gebleken dat de achtergrond van de keuze voor het bouwplan met warmtepompen is om te verduurzamen. Dit geldt ook voor wat ter zitting bij de rechtbank naar voren is gebracht over de schoorstenen. [appellant] heeft echter in zijn hoger beroepschrift daarop kunnen reageren, zodat hij daardoor niet is benadeeld. Verder overweegt de Afdeling dat het college het bouwplan dient te beoordelen zoals dat is aangevraagd. Hiervoor onder 7.4 is al overwogen dat het bouwplan, dat voorziet in onder meer warmtepompen op het dak, niet in strijd is met de redelijke eisen van welstand. Al daarom kan het betoog van [appellant] over de schoorstenen niet slagen.

Toepassen afwijkingsbevoegdheid

8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 10, van de Wabo in samenhang bezien met artikel 3.4.2 van het bestemmingsplan kon afwijken. Hij voert aan dat niet aan de in artikel 3.4 en 3.4.2 van de planregels opgenomen voorwaarden wordt voldaan om van het bestemmingsplan af te wijken. Volgens [appellant] tasten de installaties met warmtepompen, onder verwijzing naar het rapport van Westra, de karakteristiek van het stadsgezicht en de ruimtelijke kwaliteit van de omgeving aan. Volgens [appellant] wordt het daklandschap door de installaties met warmtepompen onevenredig aangetast, omdat het daklandschap daarmee een modernere uitstraling krijgt die niet past binnen het plaatselijke daklandschap. Ook zijn deze installaties zichtbaar vanaf de openbare ruimte. [appellant] wijst erop dat oorspronkelijk schoorstenen op het dak van de Haarlemmerpoort stonden die vanuit de openbare ruimte niet of nauwelijks zichtbaar waren. Verder is door het college niet aangetoond dat de installaties niet (gedeeltelijk) inpandig gerealiseerd hadden kunnen worden, zo betoogt [appellant].

8.1.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.

8.2.    [appellant] stelt terecht dat het college in het besluit van 28 mei 2019 niet is ingegaan op de in artikel 3.4.2 opgenomen voorwaarde dat alleen kan worden afgeweken van het bestemmingsplan als aantoonbare redenen uitwijzen dat de installaties niet (geheel) inpandig kunnen worden gerealiseerd. De rechtbank heeft dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd, omdat volgens de rechtbank ter zitting door het college voldoende is gemotiveerd waarom de installaties niet inpandig gerealiseerd kunnen worden. Alleen de onderdelen die lucht aanzuigen zijn op het dak geplaatst. De overige onderdelen van de warmtepompen zijn inpandig gerealiseerd. De Afdeling ziet in wat [appellant] heeft aangevoerd, geen aanleiding te twijfelen aan deze toelichting. [appellant] heeft niets concreets tegenover de toelichting van het college gesteld waaruit blijkt dat de installaties wel in zijn geheel inpandig kunnen worden gerealiseerd.

Het betoog faalt in zoverre.

8.3.    Ten aanzien van het betoog dat de warmtepompen niet voldoen aan de in artikel 3.4.2 gestelde voorwaarde dat zij zo klein als technisch mogelijk moeten zijn, overweegt de Afdeling als volgt. Ter zitting heeft Stadsherstel Amsterdam N.V. toegelicht dat als de warmtepompen kleiner worden gemaakt, de warmtepompen meer geluid produceren. Daardoor moet een evenwicht gevonden worden tussen de grootte van de warmtepompen en de hoeveelheid geluid afkomstig van die pompen waar omwonenden last van kunnen hebben. Dit heeft geresulteerd in de keuze voor warmtepompen van de huidige grootte. In wat [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich redelijkerwijs niet op dit standpunt kon stellen. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om het besluit op bezwaar van 28 mei 2019 op dit punt onvoldoende gemotiveerd te achten en dat besluit hierom te vernietigen.

Ook op dit onderdeel slaagt het betoog niet.

8.4.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat ook aan de voorwaarde dat de warmtepompen zoveel mogelijk uit het zicht worden geplaatst, is voldaan. Deze voorwaarde houdt, gelet op de daarin gebruikte woorden "zoveel mogelijk" niet in dat de warmtepompen in het geheel niet zichtbaar mogen zijn. Zoals ook overwogen onder 7.4, zijn de warmtepompen op een kortere afstand van het monument niet zichtbaar. Het college heeft verder voldoende gemotiveerd dat op een grotere afstand van het gebouw alleen de onderdelen van de warmtepompen die lucht aanzuigen zichtbaar zijn. Het college heeft daarbij mogen betrekken dat het gaat om een verbreding van de op 7 april 2016 vergunde installaties met niet meer dan 120 cm.

Ook dit betoog faalt.

8.5.    Vanwege de situering van de warmtepompen onder de bestaande dakrand en omdat de warmtepompen niet meer dan 120 cm breder worden dan de volumes van de al op het dak aanwezige installaties, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college zich redelijkerwijs op het standpunt kon stellen dat geen onevenredige aantasting plaatsvindt van het daklandschap, zoals bedoeld in artikel 3.4.2 van de planregels. Onder deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen wat hiervoor onder 7.4 en 8.1 tot en met 8.4 is overwogen, heeft het college ook voldoende gemotiveerd dat de karakteristiek van het stadsgezicht en de ruimtelijke kwaliteit van de omgeving als bedoeld in artikel 3.4 van de planregels door het bouwplan niet wordt aangetast. Dat volgens [appellant] een bouwplan met schoorstenen een beter alternatief zou zijn omdat dit volgens hem niet leidt tot een verdergaande aantasting van het daklandschap, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor onder 7.5 is overwogen, moet het college beslissen op de aanvraag zoals is ingediend. Een bouwplan met schoorstenen is niet aangevraagd.

Het betoog slaagt ook in zoverre niet.

Bouwbesluit 2012

9.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij op grond van artikel 4:31 van het Bouwbesluit 2012 recht heeft op een gedeelte van de gemeenschappelijke berging die tussen 2005 en 2017 in de kelder van het gebouw aanwezig was. Hij mocht daar ook gebruik van maken, zo stelt [appellant]. De rechtbank geeft volgens hem een verkeerde uitleg aan het begrip ‘rechtens verkregen niveau’ uit het Bouwbesluit 2012.

9.1.    Op grond van artikel 4.33 in samenhang gelezen met artikel 1.12 van het Bouwbesluit 2012 is op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk artikel 4.31 van het Bouwbesluit 2012 van overeenkomstige toepassing, waarbij in plaats van het in dat artikel aangegeven niveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau. Blijkens de nota van toelichting bij het Bouwbesluit 2012 (Stb. 2011, 416, blz. 180-181) dient voor het bepalen van het rechtens verkregen niveau, als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, te worden gekeken naar de technische voorschriften en de vergunning die op de oorspronkelijke oprichting van het bouwwerk en op eventuele latere verbouwing(en) daarvan van toepassing waren (zie ter vergelijking de uitspraak van de Afdeling van 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3249).

9.2.    De Afdeling beoordeelt wat de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het Bouwbesluit aan de hand van de vergunning van 7 april 2016, die onherroepelijk is. Dit is immers de vergunning waarmee de laatste verbouwing gerealiseerd mocht worden en daarmee het rechtens verkregen niveau. Daarbij is niet relevant dat de vergunning feitelijk niet gerealiseerd is. De feitelijke bestaande situatie is niet van belang. (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3373, onder 8.2.). Uit de bouwtekeningen bij de vergunning van 7 april 2016 volgt dat er bergingen zijn ingetekend in de kelder. Volgens het college zijn deze bergingen voor de horeca in het gebouw Haarlemmerpoort. Op de tekeningen met de bergingen staat horeca 3 en 4 vermeld. Uit de vergunning en de bijbehorende bouwtekeningen volgt, naar het oordeel van de Afdeling, daarom niet dat de bergingen ten dienste van de woonfunctie staan. Dat [appellant] wel van de bergingen gebruik heeft kunnen maken, doet daar niet aan af. Het rechtens verkregen niveau is daarmee dat er bergingen zijn, maar dit zijn geen bergingen die behoren bij de woning van [appellant]. [appellant] had gezien het vorenstaande geen recht op een (gemeenschappelijke) berging, zodat al hierom het betoog van [appellant] faalt.

Het betoog faalt.

Conclusie

10.     Het hoger beroep is ongegrond. De Afdeling bevestigt de aangevallen uitspraak.

Proceskosten

11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.TH. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Drop
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Montagne
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2022

374-989

Bijlage: toepasselijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 6.19

1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

[…]

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

[…].

Artikel 2.10

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

a. de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120 van de Woningwet;

[…]

d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend;

[…]

Artikel 2.12:

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:

1°met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,

[…]

Bouwbesluit 2012

Artikel 1.1

Voor de toepassing van de bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften wordt verstaan onder "rechtens verkregen niveau": niveau dat het gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevante op dat moment van toepassing zijnde technische voorschriften en dat niet lager ligt dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk en niet hoger dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een te bouwen bouwwerk.

Artikel 1.12

1. Op het geheel of gedeeltelijk vernieuwen, het veranderen of het vergroten van een bouwwerk zijn de voorschriften voor een te bouwen bouwwerk uit de hoofdstukken 2 tot en met 5 van toepassing, tenzij:

a. in de afdeling van een voorschrift anders is bepaald; of

b. uit een verplichting als bedoeld in artikel 13 van de wet een andere eis volgt.

[…]

Artikel 4.31

1. Een woonfunctie heeft als nevenfunctie een niet-gemeenschappelijke afsluitbare bergruimte met een vloeroppervlakte van ten minste 5 m2 bij een breedte van ten minste 1,8 m en een hoogte daarboven van ten minste 2,3 m.

2. In afwijking van het eerste lid kan bij een woonfunctie met een gebruiksoppervlakte van niet meer dan 50 m2 de bergruimte gemeenschappelijk zijn indien de vloeroppervlakte van de bergruimte ten minste 1,5 m2 per woonfunctie bedraagt.

3. Een bergruimte als bedoeld in dit artikel is vanaf de openbare weg rechtstreeks bereikbaar via het aansluitende terrein of een gemeenschappelijke verkeersruimte.

Artikel 4.33

Op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een woonfunctie zijn de artikelen 4.31 en 4.32 van overeenkomstige toepassing waarbij in plaats van het in die artikelen aangegeven niveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau.

Het bestemmingplan "Haarlemmerpoort"

Artikel 3.1

De voor ‘Gemengd - 1" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. wonen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.5.6;

b. kantoren;

c. kantoren met baliefunctie;

d. voorzieningen met inbegrip van additionele horeca, met uitzondering van kinderopvang en automatenhallen, en met inachtneming van artikel 3.5.4;

e. galeries;

f. -detailhandel met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, sekswinkels, minisupermarkten, souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van artikel 3.5.1, -voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van geldwisselkantoren, telefoneerinrichtingen en massagesalons, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van artikel 3.5.1;

g. horeca 3 in de eerste bouwlaag en daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 3';

h. horeca 4 in de eerste bouwlaag en daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 4';

i. bedrijven, met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.5.2

j. inpandige fietsenstallingen in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag of bouwlagen;

k. nutsvoorzieningen;

l. tuin, met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.5.5;

m. voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag.

Artikel 3.2.3 Maximale goot- en bouwhoogte van gebouwen orde 1 en 2

De bouwhoogte van gebouwen die op de verbeelding zijn aangeduid als:

[…]

b. specifieke bouwaanduiding - orde 1" of "specifieke bouwaanduiding - orde 2" bedraagt ten hoogste de ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan bestaande bouwhoogte.

Artikel 3.4 Afwijken van de bouwregels

Toepassing van een bevoegdheid om bij omgevingsvergunning af te wijken mag niet tot gevolg hebben dat de karakteristiek van het stadsgezicht in onevenredige mate wordt aangetast en/of aan de ruimtelijke kwaliteit van het plangebied in onevenredige mate afbreuk wordt gedaan.

Het bevoegd gezag kan bij omgevingsvergunning afwijken van de volgende bouwregels:

[…]

Artikel 3.4.2 Maximale bouwhoogte

het bepaalde in artikel 3.2.3 onder b voor het overschrijden van de bouwhoogte voor liften, trappenhuizen, condensatoren, koelinstallaties en centrale verwarmingsinstallaties tot ten hoogste 4 meter en voor schoorstenen, ventilatie-inrichtingen en antennes tot ten hoogste 5 meter;

Bij omgevingsvergunning afwijken voor lift- en trappenhuizen, condensatoren, koelinstallaties en centrale verwarmingsinstallaties is alleen mogelijk indien aantoonbare redenen uitwijzen dat de bedoelde onderdelen niet (geheel) inpandig kunnen worden gerealiseerd en onder de voorwaarde dat:

a. deze installaties zo klein als technisch mogelijk dienen te zijn;

b. deze installaties zoveel mogelijk uit het zicht vanaf de openbare ruimte dienen te worden geplaatst;

c. het daklandschap niet onevenredig wordt aangetast.