Uitspraak 202106097/1/A3

202106097/1/A3.
Datum uitspraak: 11 mei 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Holland van 3 augustus 2021 in zaak nr. HAA 20/6533 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Den Helder.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juni 2020 heeft de burgemeester [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 5 november 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 augustus 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2022, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. L.J.M. Smit, A. van Splunter en T.Y. Obispo, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De burgemeester heeft van de politie Noord-Holland een bestuurlijke rapportage van 19 mei 2020 ontvangen over de aanhouding van [appellant] wegens verdenking van drugshandel op een openbare weg. Uit de rapportage volgt dat de politie op 24 april 2020 een nader onderzoek heeft ingesteld naar twee personen in een auto, een Tesla, op het parkeerterrein aan de Meeuwenstraat in Den Helder. De aanleiding daarvoor was de constatering dat de ene persoon met een gevulde tas in de Tesla stapte die werd bestuurd door een andere persoon. De persoon met de gevulde tas was kort daarvoor uit een andere auto gestapt. In die auto zat een persoon van wie ambtshalve bekend was dat in de voorgaande jaren meerdere keren tegen hem een proces-verbaal was opgemaakt wegens het bezit en de handel in hard- en softdrugs. De bestuurder van de Tesla was [appellant]. In een broekzak had hij € 1.471,15 van de coffeeshop van zijn moeder. In het dashboardkastje lag € 4000,- dat de dagomzet van de coffeeshop was. Tijdens het verhoor verklaarde [appellant] verder dat hij in de coffeeshop van zijn moeder werkt. Hij zou 1 kilo wiet kopen van de persoon die bij hem in de auto stapte voor € 4000,-. Dat geld lag nog in de auto. Hij wilde drugs kopen, omdat de voorraad op was. De persoon die in de Tesla stapte verklaarde dat hij een zak wiet van ongeveer 900 gr wilde verkopen en in de auto was gestapt om de wiet te laten zien.

1.1.    Op 17 juni 2020 heeft de burgemeester [appellant] gelast om het handelen in strijd met artikel 2:74 van de Algemene plaatselijke verordening Den Helder 2019 (hierna: de Apv) beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 5000,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 20.000,-. Op grond van die bepaling is het verboden om zich op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om in drugs te handelen. Op 5 november 2020 heeft de burgemeester, onder overneming van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, de last onder dwangsom gehandhaafd.

Hoger beroep

2.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 2:74 van de Apv niet onverbindend is wegens strijd met artikel 121 van de Gemeentewet. Deze bepaling van de Apv regelt hetzelfde onderwerp als artikel 2, aanhef en onder c, artikel 3, aanhef en onder c, en artikel 11 a van de Opiumwet en heeft hetzelfde motief. Er is geen bevoegdheid om die bepalingen van de Opiumwet aan te vullen, omdat die wet uitputtend is. Er is daarom ook voor het dupliceren van artikel 3 en artikel 11a van de Opiumwet geen ruimte. Het dupliceren gebeurt ook door een beperkte uitleg aan het bestanddeel "zich ophouden" te geven.

De rechtbank heeft niet onderkend dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] zich heeft opgehouden op een openbare plaats. Het bestanddeel "zich ophouden" impliceert een zekere duur.

De rechtbank heeft niet onderkend dat de last niet noodzakelijk was. De vrees voor herhaling van overtreding van artikel 2:74 van de Apv kan niet gegrond worden op een enkele overtreding. De last is een criminal charge en de waarborgen van artikel 6 van het EVRM hadden daarom in acht moeten worden genomen. Niet onderkend is dat de hoogte van de dwangsom niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding en dat de duur van de last ten onrechte niet beperkt is, aldus [appellant].

2.1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel van deze uitspraak uitmaakt.

Verbindendheid van artikel 2:74 van de Apv

2.2.    In de toelichting op artikel 2:74 van de Apv staat dat in de Opiumwet geen aandacht wordt besteed aan overlast als gevolg van drugshandel op straat. Om hiertegen te kunnen optreden is het noodzakelijk in de Apv een artikel op te nemen dat het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten tot doel heeft. Artikel 2:74 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. De straathandel in drugs kan leiden tot een verstoring van de openbare orde, aldus de toelichting.

Artikel 2:74 van de Apv strekt blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de Apv tot het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en het beteugelen van overlast. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op een openbare plaats ophouden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. Strafbaarheid ingevolge artikel 2:74 van de Apv vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het afleveren, aanbieden of verwerven van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van die bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden (vergelijk de uitspraken van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048 en ECLI:NL:RVS:2013:BZ9045). Anders dan [appellant] betoogt, dupliceert artikel 2:74 van de Apv dus niet artikel 2 en artikel 3 van de Opiumwet. Die bepaling van de Apv dupliceert evenmin artikel 11a van de Opiumwet, omdat daarin de strafbaarstelling is geregeld van voorbereidingshandelingen om feiten te plegen die in artikel 3 van de Opiumwet strafbaar zijn gesteld. Gelet hierop en omdat de gemeenteraad op grond van artikel 149 van de Gemeentewet de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt, waaronder het belang van de handhaving van de openbare orde, is er geen grond voor het oordeel dat de raad van de gemeente Den Helder buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door het verbod van artikel 2:74 van de Apv in die verordening op te nemen. De Opiumwet staat in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van die bepaling.

Het betoog slaagt niet.

"Zich ophouden"

2.3.    Het begrip "zich ophouden" is niet omschreven in de Apv. De Afdeling sluit daarom voor de uitleg van dit begrip aan bij de betekenis die daaraan in het algemeen spraakgebruik wordt gegeven. In het Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal is "zich ophouden" onder meer  omschreven als: "tijdelijk verblijven". Uit de bestuurlijke rapportage volgt dat [appellant] in zijn auto op een openbare parkeerplaats zat. Uit de waarnemingen en verklaringen die in die rapportage staan, heeft de burgemeester terecht afgeleid dat hij kennelijk het doel had om softdrugs te kopen. Omdat [appellant] tijdelijk verbleef op de parkeerplaats, heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat hij zich op een openbare plaats ophield met het kennelijke doel om een middel als bedoeld in de artikel 3 van de Opiumwet tegen betaling te verwerven.

Het betoog slaagt niet.

Karakter van de last en evenredigheid

2.4.    In de enkele stelling van [appellant] dat het om een enkele overtreding van artikel 2:74 van de Apv gaat, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat er geen noodzaak was om de last onder dwangsom op te leggen. Anders dan [appellant] betoogt, is deze last niet aan te merken als een criminal charge. Het EHRM heeft in het arrest Engel en anderen tegen Nederland van 8 juni 1976 (ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82) drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen. Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2771.

Een last onder dwangsom is naar nationaal recht geclassificeerd als een herstelsanctie. Het doel van de last onder dwangsom is in dit geval het voorkomen van een herhaling van de overtreding van artikel 2:74 van de Apv. Met dit artikel wordt beoogd te voorkomen dat de openbare orde wordt verstoord. De last onder dwangsom is niet strafrechtelijk van aard. Als [appellant] niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij geen dwangsom. De zwaarte van de last is in die zin beperkt.

De dwangsom is ook niet zodanig hoog dat dit zou maken dat de last als een criminal charge moet worden aangemerkt. In artikel 5:32b, derde lid, van de Awb is bepaald dat de vast te stellen dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De burgemeester heeft toegelicht dat de openbare orde wordt verstoord door het rondhangen van drugshandelaren en het aanbieden van drugs op openbare plaatsen en dat daardoor ook het risico op zogenaamde gewelddadige rip-deals (overvallen om drugs en/of geld bedoeld voor de aankoop van drugs buit te maken) maatschappelijke onrust met zich brengt. De burgemeester heeft voorts ter zitting toegelicht dat in dit geval [appellant] de overtreding beging mede met het oog op de bevoorrading van de coffeeshop van zijn moeder en hij in haar auto reed. Deze ook voor derden kenbare relaties tussen [appellant] met de bedrijfsmatige handel in softdrugs vergrootten de kans op openbare orde-incidenten als hiervoor bedoeld. Met de last wil de burgemeester dit soort praktijken en de daarmee samenhangende openbare orde risico’s in de gemeente terugdringen.

2.5.    De rechtbank heeft gezien voorgaande feiten en omstandigheden terecht geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat een bedrag van € 5.000,00 met een maximum van € 20.000,00 in redelijke verhouding staat tot het ermee te dienen doel (vergelijk de uitspraak van 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117). In geval een last onder dwangsom strekt tot het voorkomen van een herhaling van een overtreding, hoeft aan de last niet per se een begunstigingstermijn te worden verbonden, maar kan dit in bijzondere omstandigheden anders zijn (zie onder meer de uitspraak van 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1314). Daarvan is in dit geval niet gebleken. Bovendien heeft de burgemeester te kennen gegeven dat [appellant] een jaar na verzending van het besluit tot oplegging van de last om opheffing van de last kan verzoeken. Omdat de last gelet op het vorenstaande geen criminal charge is, ziet de Afdeling in wat [appellant] heeft aangevoerd verder geen grond voor het oordeel dat de last in strijd is met artikel 50 van het Handvest.

Het betoog slaagt niet.

Slotsom

3.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

4.       De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. A. Kuijer, en mr. C.C.W. Lange, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

w.g. Drop
voorzitter

w.g. Man
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2022

629

BIJLAGE

Gemeentewet

Artikel 121

De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen blijft ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn.

Artikel 125

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

2. […].

3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

4. […].

Artikel 149

De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Artikel 172

1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.

[…]

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:2

1. In deze wet wordt verstaan onder:

[…];

b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot         het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;

[…].

Artikel 5:31d

Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

[…].

Artikel 5:32b

[…].

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Den Helder houdende regels omtrent openbare orde en veiligheid (Algemene plaatselijke verordening Den Helder 2019)

Hoofdstuk 2. Openbare orde

Afdeling 14. Drugsoverlast

Artikel 2:74 Drugshandel op straat

Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden zich op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om, al dan niet tegen betaling, middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling, af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.

Artikel 6.1 Strafbepaling

Overtreding van het bij of krachtens de volgende artikelen bepaalde en de daarbij op grond van artikel 1:4 daarbij gegeven voorschriften en beperkingen wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie: […] artikel 2:74, […].

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Artikel 50

Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.