Uitspraak 201203787/1/A3

201203787/1/A3.
Datum uitspraak: 1 mei 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 februari 2012 in zaak nr. 11/4397 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 29 maart 2011 heeft de burgemeester op grond van artikel 2.9A van de Algemene plaatselijke verordening Amsterdam 2008 (hierna: de Apv) aan [appellant] een bevel gegeven om zich uit dealeroverlastgebied DOG 1.1 te verwijderen en zich met ingang van 2 april 2011, 00.01 uur gedurende drie maanden niet in dit gebied op te houden (hierna: verwijderingsbevel).

Bij besluit van 2 augustus 2011 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2012, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door A.J. Wilschut en mr. A. Ocko, is verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend en partijen uitgenodigd voor een hernieuwd onderzoek ter zitting.

De Afdeling heeft de zaak vervolgens behandeld op 7 maart 2013, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R. Osterwald, mr. F. Aharchaoui, A.J. Wilschut en mr. A. Ocko, is verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2.7, tweede lid, van de Apv is het verboden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.

Ingevolge artikel 2.8, eerste lid, kan de burgemeester een overlastgebied aanwijzen als naar zijn oordeel sprake is van een ernstige verstoring of bedreiging van de openbare orde.

Ingevolge artikel 2.9, eerste lid en onder h, is diegene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied harddrugs koopt of verkoopt, verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van vierentwintig uur niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.

Ingevolge artikel 2.9A, eerste lid, is diegene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied zich op of aan de weg ophoudt waarbij aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet en/of daarop gelijkende waar te verkopen of te koop aan te bieden en antecedenten heeft op het gebied van het verkopen of te koop aanbieden van drugs en/of daarop gelijkende waar, verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van drie maanden niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.

2. De burgemeester heeft [appellant] op grond van artikel 2.9A van de Apv een verwijderingsbevel gegeven omdat hij op 12 maart 2011 artikel 2.7, tweede lid, van de Apv heeft overtreden en antecedenten heeft op het gebied van het verkopen of te koop aanbieden van drugs en/of daarop gelijkende waar.

3. De Afdeling overweegt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, nr. 12/02235, (LJN: BY5725) ambtshalve het volgende omtrent de verbindendheid van artikel 2.7, tweede lid, van de Apv.

Artikel 2.7, tweede lid, van de Apv strekt blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de Apv tot het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat aannemelijk is dat dit ‘zich ophouden‘ ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet.

Strafbaarheid ingevolge deze Apv-bepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden. Daarmee onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarop de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011, nr. 201009884/1/H3 ziet.

Gelet op artikel 149 van de Gemeentewet, inhoudende dat de gemeenteraad de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en artikel 121 van de Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat voormeld artikel 2.7, tweede lid, van de Apv wat betreft bedoeld ‘zich ophouden’ de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de gemeenteraad met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in artikel 2.7, tweede lid, mede te verbieden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet te koop aan te bieden. De Opiumwet staat derhalve in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze Apv-bepaling.

4. [appellant] stelt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat hij het bepaalde in artikel 2.7, tweede lid, van de APV heeft overtreden. Hij voert hiertoe aan dat dit oordeel uitsluitend is gebaseerd op de verklaring van [verbalisant]. Voorts is de strafzaak geseponeerd en zijn geen verdovende middelen of daarop gelijkende waar op hem aangetroffen.

5. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de verklaring van de verbalisant voldoende is om aannemelijk te achten dat [appellant] de verweten gedraging heeft verricht. Daarbij heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat het in het dossier gevoegde afschrift van het mini proces-verbaal de eigen waarnemingen van de verbalisant bevat en dat de verbalisant zijn vermoeden dat [appellant] drugs te koop aanbood aan toeristen heeft geverifieerd. De toeristen hebben desgevraagd bevestigd dat [appellant] hun drugs te koop aanbood. De rechtbank heeft eveneens terecht van belang geacht dat [appellant] niet heeft betwist dat hij zich op de desbetreffende plaats ophield, langs de toeristen liep en hen aansprak. Nu geen aanleiding bestaat om aan de juistheid van de verklaring van de verbalisant te twijfelen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het feit dat de namen van de betrokken toeristen niet bekend zijn niet afdoet aan de bewijskracht van deze verklaring.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het feit dat geen verdovende middelen of daarop gelijkende waar bij [appellant] zijn aangetroffen geen afbreuk doet aan de conclusie dat aannemelijk is dat hij zich ter plaatse ophield om drugs of daarop gelijkende waar te verkopen. De rechtbank heeft hierbij waarde mogen hechten aan het betoog van de burgemeester dat de ervaring leert dat de te verhandelen waar vaak elders wordt bewaard.

Aan het seponeren van de strafzaak komt voorts evenmin betekenis toe. Artikel 2.9A van de Apv houdt niet de voorwaarde in dat een strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2.7, tweede lid, van de Apv is ingezet. Hoewel in artikel 2.9A van de Apv dezelfde gedraging staat omschreven als de gedraging die in artikel 2.7, tweede lid, van de Apv is verboden, heeft de burgemeester terecht gesteld dat het ontbreken van een strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Apv voorts niet betekent dat de betrokken gedraging niet heeft plaatsgevonden.

Het betoog faalt.

6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een verwijderingsbevel voor de duur van drie maanden in het geval van [appellant] niet in strijd is met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. [appellant] stelt hiertoe dat artikel 2.9A van de Apv is ingevoerd om overlast van drugsdealers tegen te gaan. Aangezien hij niet als drugsdealer aangemerkt dient te worden, had de burgemeester een lichtere maatregel op grond van artikel 2.9 van de APV moeten opleggen, aldus [appellant].

6.1. Zoals de burgemeester heeft toegelicht is artikel 2.9A van de Apv specifiek ingevoerd omdat toepassing van artikel 2.9, dat voorziet in een 24-uurs verblijfsverbod, onvoldoende effectief bleek tegen personen die zich herhaaldelijk schuldig maken aan de betrokken gedraging.

De rechtbank heeft gelet hierop en gelet op het feit dat [appellant] al eerder een verwijderingsbevel voor 24 uur op grond van artikel 2.9 van de Apv is gegeven en dit [appellant] er niet van heeft weerhouden om opnieuw de openbare orde verstorende gedragingen te verrichten, terecht geoordeeld dat een verwijderingsbevel van drie maanden in dit geval niet in strijd is met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Hierbij is mede van belang dat de burgemeester bij de afweging van de belangen tevens heeft bezien of [appellant] aan het betrokken overlastgebied is gebonden voor woon- of werkverkeer of eventuele medische zorg, hetgeen niet het geval bleek.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, ambtenaar van staat.

w.g. Hagen w.g. Langeveld-Mak
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2013

317.