Uitspraak 202002760/1/R3

202002760/1/R3.
Datum uitspraak: 2 maart 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], ook h.o.d.n. [bedrijf] (hierna samen: [appellanten]), beiden wonend te Den Haag,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 maart 2020 in zaken nrs. 18/2543 en 18/2544 in het geding tussen:

[appellant A],

[bedrijf],

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 27 oktober 2017 heeft het college aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van zijn woning aan de [locatie 1] in Den Haag door het plaatsen van een dakterras op de uitbouw van de winkel aan de [locatie 2] in Den Haag.

Bij afzonderlijke besluiten van 27 februari 2018 heeft het college de door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 maart 2020 heeft de rechtbank de door [appellanten] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 27 februari 2018 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellanten] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld op 29 oktober 2021, waar [appellanten], van wie [appellant A], bijgestaan door mr. M. Fleers, advocaat te Den Haag, en door [gemachtigde A], en het college, vertegenwoordigd door mr. S.J.C. Hocks, zijn verschenen. Ook is op de zitting [vergunninghouder], bijgestaan door mr. S.A.P. van den Berg, advocaat te Den Haag, en door [gemachtigde B], als partij gehoord.

Overwegingen

1.       Het op deze zaak betrekking hebbend wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2.       Op 26 juni 2017 heeft [vergunninghouder] een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het veranderen van de woning aan de [locatie 1] door het plaatsen van een dakterras op de uitbouw van de winkel aan de [locatie 2] in Den Haag. Het betreft een aanvraag ter legalisatie van een door [vergunninghouder] in juni 2017 gerealiseerd dakterras op die locatie.

3.       Tussen partijen is niet in geschil dat het dakterras in strijd is met het geldende bestemmingsplan "Statenkwartier", omdat het dakterras buiten het bouwvlak is gerealiseerd en de maximale bouwhoogte van 0,3 m hoger dan de vloer van de eerste verdieping wordt overschreden. Het college heeft de omgevingsvergunning verleend met toepassing van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2˚, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Het college heeft het advies van de Welstands- en Monumentencommissie (hierna: welstandscommissie) van 16 augustus 2017 aan zijn besluit ten grondslag gelegd.

4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning en de besluiten op bezwaar niet zorgvuldig zijn voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berusten, omdat het college heeft erkend dat de constructieberekening die ten grondslag ligt aan de besluiten niet overeenkomt met hoe de uitbouw feitelijk is gerealiseerd. Ook is de feitelijke situatie ter plaatse niet beoordeeld, terwijl het gaat om de vraag of een gerealiseerd dakterras gelegaliseerd kan worden. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van de besluiten echter in stand gelaten, omdat alsnog voldoende aannemelijk is geworden dat de dakconstructie voldoet aan het Bouwbesluit 2012. De rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke ordening (hierna: STAB) gevolgd in de conclusie in haar verslag "Nadere reactie op het verslag STAB-40694 naar aanleiding van reactie van partijen" van 16 januari 2020 (hierna: STAB-verslag van 16 januari 2020) dat de dakconstructie voldoet aan de normen van het Bouwbesluit 2012.

Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het college in de besluiten niet is ingegaan op de overschrijding van de geldende hoogtemaatvoering en ook niet de juiste grondslag voor de afwijking van het bestemmingsplan heeft vermeld, waardoor de besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. De rechtbank ziet echter ook in zoverre aanleiding om de rechtsgevolgen van de besluiten in stand te laten, omdat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het gebruik van het dakterras geen onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat met zich brengt.

De rechtbank overweegt dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bouwplan voldoet aan de redelijke eisen van welstand uit de Welstandsnota 2004. De rechtbank overweegt verder dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen, waardoor het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.

De rechtbank acht het betoog van [appellanten] dat sprake is van evidente privaatrechtelijke belemmeringen in strijd met de goede procesorde. De rechtbank overweegt dat deze grond weliswaar in de bezwaarprocedure naar voren is gebracht, maar in de beroepsprocedure niet eerder dan in de pleitaantekeningen op de zitting naar voren is gebracht. Afgezien daarvan hebben [appellanten] hun stellingen volgens de rechtbank niet nader onderbouwd. Ook is de rechtbank niet gebleken van evidente privaatrechtelijke belemmeringen.

Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat het gegeven dat [appellanten] verschillende handhavingsprocedures hebben doorlopen, niet maakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan voor de kosten van rechtsbijstand niet mag worden aangesloten bij het forfaitaire stelsel zoals opgenomen in het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank ziet dan ook aanleiding het college te veroordelen in de proceskosten overeenkomstig het forfaitaire stelsel. Verder heeft de rechtbank een bedrag van € 2.000,00 als te vergoeden deskundigenkosten in dit geval redelijk geacht.

5.       [appellant A] is eigenaar van de panden aan de [locatie 3] en [locatie 4] en van de woning aan de [locatie 5] in Den Haag. [bedrijf] is huurder van de woning aan de [locatie 5]. Het dakterras rust op de fundering van de muren van de panden aan de [locatie 3] en [locatie 4] en [locatie 5]. Het hekwerk van het dakterras is in de muur van [locatie 5] verankerd.

[appellanten] kunnen zich niet met de uitspraak van de rechtbank verenigen. Zij stellen onder meer dat de aanvraag om de omgevingsvergunning voor het dakterras moest worden afgewezen, omdat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2012, het bestemmingsplan "Statenkwartier" en de redelijke eisen van welstand.

Ingetrokken beroepsgrond

6.       Op de zitting hebben [appellanten] hun beroepsgrond dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan "Statenkwartier", ingetrokken.

Strijd Bouwbesluit 2012

7.       [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de dakconstructie aan de constructieve veiligheidseisen uit het Bouwbesluit 2012 voldoet. [appellanten] stellen dat de rechtbank hen ten onrechte niet in staat heeft gesteld om door middel van een contra-expertise op het STAB-verslag van 16 januari 2020 te reageren. [appellanten] betwisten de inhoud en de conclusie van het STAB-verslag van 16 januari 2020. Zij verwijzen naar de rapporten van Constructiebureau Boogaards van 29 april 2020 en 26 mei 2020. Ook stellen [appellanten] dat uit de archiefstukken behorend bij de vergunning voor de uitbouw van de [locatie 2] blijkt dat de bestaande (dak-)constructie niet is berekend op gebruik ten behoeve van een dakterras. Volgens [appellanten] is de (dak-)constructie sinds de bouw van de aanbouw in 1996 niet constructief aangepast.

7.1.    Het college heeft zich in de besluiten van 27 februari 2018 op het standpunt gesteld dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de beoordelingsgronden van het Bouwbesluit 2012 wordt voldaan. Het college is daarbij afgegaan op de constructieve gegevens die bij de aanvraag zijn aangeleverd, waaronder een tekening en constructieberekening van Broersma Bouwadvies van 18 september 2017.

[appellanten] hebben in beroep aangevoerd dat het college ten onrechte is uitgegaan van de constructieberekening van Broersma Bouwadvies, omdat de feitelijk uitgevoerde constructie niet is gebouwd overeenkomstig de constructieberekening van Broersma Bouwadvies. Ter onderbouwing hebben [appellanten] verwezen naar de beoordeling van de constructieberekening door 3TO Architecten van 14 februari 2018. [vergunninghouder] heeft de bestaande balklaag van de aanbouw vervolgens door laten rekenen door Constructie Adviesbureau Booms, wat heeft geresulteerd in de constructieberekening van 14 mei 2018. Op 13 juni 2018 heeft 3TO Architecten op verzoek van [appellanten] op de berekening van Booms gereageerd. Constructie Adviesbureau Booms heeft zijn berekening op 23 juni 2018 en 18 oktober 2018 aangepast.

De rechtbank heeft de STAB bij brief van 8 november 2018 verzocht te adviseren over de beroepen van [appellanten] met betrekking tot de constructieve veiligheid van het dakterras. Vanwege deze specifieke vraag heeft de STAB ing. S. den Ouden (hierna: Den Ouden) van het Bureau voor Bouwpathologie BB ingeschakeld. Op 7 maart 2019 is het STAB-verslag naar de rechtbank toegestuurd. Hieraan ligt het rapport van Den Ouden van 4 maart 2019 ten grondslag. In het STAB-verslag van 7 maart 2019 concludeert de STAB dat zowel Broersma Bouwadvies als Constructie Adviesbureau Booms met afwijkende maatvoering hebben gerekend. Volgens de STAB is een constructie beoordeeld die in werkelijkheid niet is uitgevoerd. De conclusie is daarom dat de aanwezige constructie niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit 2012. [appellanten] hebben bij brief van 5 april 2019 gereageerd op het STAB-verslag. Het college en [vergunninghouder] hebben bij brieven van 8 april 2019 gereageerd op het STAB-verslag. Aan de beantwoording van de reacties door de STAB in het STAB-verslag van 16 januari 2020 ligt het rapport van Den Ouden van 14 januari 2020 ten grondslag.

In het STAB-verslag van 16 januari 2020 wordt geconcludeerd dat de dakterrasbalklaag, anders dan in het STAB-verslag van 7 maart 2019 staat, voldoet wat betreft de algemene sterkte van de bouwconstructie, getoetst aan de normen voor nieuwbouw uit het Bouwbesluit 2012. Als wordt uitgegaan van bestaande bouw, waarvoor een minder strenge norm geldt, dan leidt dit volgens de STAB niet tot een andere conclusie. Verder staat in het STAB-verslag van 16 januari 2020 dat weliswaar uit de berekening is gebleken dat de doorbuiging van de balk niet aan de daarvoor geldende richtlijn conform NEN-EN 1995 voldoet, maar dat dit geen eis is van het Bouwbesluit 2012. De rechtbank heeft, zoals blijkt uit het vermelde in de aangevallen uitspraak onder 6.8, geen reacties van partijen ontvangen op het STAB-verslag van 16 januari 2020. Wel heeft [appellant A] naar aanleiding van dit verslag een lijst met vragen naar de STAB gestuurd.

De rechtbank heeft de STAB in haar conclusie gevolgd dat de dakconstructie van de uitbouw geschikt is voor een dakterras. Volgens de rechtbank heeft Den Ouden zijn bevindingen gemotiveerd en weloverwogen weergegeven in zijn rapport. De rechtbank heeft verder overwogen dat de omstandigheid dat eerder van andere afmetingen is uitgegaan, niet betekent dat de berekening van Den Ouden onjuist is. Aan de door Broersma Bouwadvies gehanteerde afmetingen kan volgens de rechtbank tegen deze achtergrond geen betekenis worden toegekend, omdat hij niet van de feitelijke situatie ter plaatse is uitgegaan. De rechtbank overweegt verder dat 3TO Architecten geen eigen berekening heeft gemaakt van de constructieve veiligheid van de dakconstructie. Ten slotte heeft Constructie Adviesbureau Booms op de zitting bij de rechtbank verklaard dat in zijn berekening een verkeerde belasting is opgenomen. Als uitgegaan wordt van een belasting van 250 N/m², waar ook Den Ouden vanuit gaat, dan voldoet de dakconstructie ook volgens Constructie Adviesbureau Booms aan de vereiste constructienormen.

7.2.    Volgens vaste rechtspraak mag een bestuursrechter in beginsel afgaan op de inhoud van het verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 8:47 van de Awb. Dat is alleen anders als dat verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zulke gebreken bevat dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:956.

7.3.    Voor zover [appellanten] hebben betoogd dat de rechtbank hen ten onrechte niet in staat heeft gesteld om door middel van een contra-expertise op het STAB-verslag van 16 januari 2020 te reageren, overweegt de Afdeling dat volgens vaste rechtspraak een partij in de gelegenheid moet worden gesteld effectief te reageren op een aan de bestuursrechter uitgebracht deskundigenbericht. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:795. De Afdeling ziet in wat [appellanten] hebben aangevoerd, ook gelet op de hiervoor onder 7.1 weergegeven omstandigheden, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij niet effectief hebben kunnen reageren op het STAB-verslag van 16 januari 2020.

Het betoog slaagt niet.

7.4.    Wat de verwijzing van [appellanten] naar de rapporten van Constructiebureau Boogaards van 9 april 2020 en 26 mei 2020 en naar archiefstukken betreft, overweegt de Afdeling als volgt.

[appellanten] hebben naar aanleiding van de aangevallen uitspraak en het STAB-verslag van 16 januari 2020 aan Constructiebureau Boogaards de opdracht gegeven voor het opstellen van rapporten. In het rapport van Constructiebureau Boogaards van 9 april 2020 is een controle van de bestaande balkafmetingen uitgevoerd. In het rapport van Constructiebureau Boogaards van 26 mei 2020 staat dat de constructie niet voldoet aan de normen van het Bouwbesluit 2012 en dat de conclusies uit het STAB-verslag van 16 januari 2020 onvolledig, onnauwkeurig en onjuist zijn. Volgens het rapport is in het STAB-verslag van 16 januari 2020 gerekend met onjuiste conservatieve aannames en heeft ten onrechte geen controle op locatie plaatsgevonden. Het STAB-verslag van 16 januari 2020 gaat ten onrechte uit van een doorgaande balkconstructie en de twee bestaande daklichten waar een concentratie van de belasting optreedt zijn niet meegenomen. In het bijzonder voldoet volgens het rapport de balklaag ter plaatse van de daklichten niet op het aspect sterkte als gevolg van de extra lasten uit de raveelliggers van het daklicht. De balklaag is niet doorgaand uitgevoerd, maar ligt op de onderflens van de stalen tussenligger. Verder staat in het rapport dat de raveelbalken in voorgaande berekeningen niet zijn gecontroleerd, zodat de geconstateerde overschrijding niet eerder is opgemerkt. Ook is gemeten dat de overspanning in het werk groter is dan vermeld in het STAB-verslag. De opgemeten overspanningen bedragen 2,65 m en 3,18 m van het hart van de ligger tot het gevelmetselwerk. Verder staat in het rapport dat bij de door STAB aangehouden overspanning van 3,10 m de balkafmeting van de raveling niet voldoet. Volgens het rapport worden de balken in dat geval flink overbelast. Daarnaast staat in het rapport dat de bevestiging van de raveelbalken niet is gecontroleerd en dat het niet aannemelijk is dat deze bevestiging voldoet.

Uit het vorenstaande blijkt dat in de rapporten van Constructiebureau Boogaards verschillende kritiekpunten op het STAB-verslag van 16 januari 2020 naar voren zijn gebracht. Op de zitting heeft Booms, van Constructie Adviesbureau Booms, namens [vergunninghouder], toegelicht dat Den Ouden ter plaatse endoscopisch onderzoek heeft uitgevoerd, de feitelijke situatie heeft bekeken en dat daarom van de door Den Ouden gemeten overspanning kan worden uitgegaan. In wat [appellanten] hebben betoogd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten om in zoverre aan het onderzoek als door Den Ouden verricht, te twijfelen. In wat [appellanten] hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het STAB-verslag van 16 januari 2020 op dit punt zulke gebreken bevat dat de rechtbank dit verslag in zoverre niet aan haar oordeel ten grondslag heeft mogen leggen.

Elferink, van Constructiebureau Boogaards, heeft op de zitting nader toegelicht dat de draagkracht van de raveling van de daklichten niet goed is vastgesteld. Booms heeft op de zitting onweersproken toegelicht dat deze discussie zich toespitst op het rechterdaklicht. Booms heeft niet bestreden dat onduidelijkheid bestaat over de vraag welke afmeting de noordelijk gelegen horizontale raveelbalk heeft en in het verlengde daarvan, hoeveel belasting deze raveelbalk aan kan. De Afdeling overweegt dat het onderzoek van Den Ouden voor het STAB-verslag van 16 januari 2020 was gericht op de maatgevende balklaag tussen de stalen ligger en de woningscheidende constructie tussen de [locatie 2] en 10. Over de noordelijk gelegen raveelbalk van het rechterdaklicht bestaat nog behoefte aan nadere bevindingen van de STAB.

7.5.    De Afdeling zal daarom op grond van artikel 8:47, eerste lid, van de Awb de STAB benoemen tot deskundige voor het instellen van een onderzoek. Van het voornemen daartoe heeft zij partijen conform artikel 8:47, derde lid, van de Awb bij brief mededeling gedaan.

Welstand

8.       [appellanten] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het bouwplan in strijd is met redelijke eisen van welstand, omdat niet aan de objectcriteria, waaronder de criteria voor een aan- en uitbouw en een dakterras, uit de Welstandsnota 2004 wordt voldaan.

8.1.    Het college heeft zijn besluit gebaseerd op het welstandsadvies van 16 augustus 2017. In het welstandsadvies staat dat het bouwplan is getoetst aan de onderdelen "Objectcriteria" en "Algemeen toetsingskader" van de Welstandsnota. De welstandscommissie kan instemmen met het voorgestelde dakterras.

8.2.    Hoewel het college niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij het college zelf ligt, mag het op dat advies afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Het overnemen van een welstandsadvies hoeft in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders als de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies van een andere deskundig te achten persoon of instantie heeft overgelegd of concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht.

8.3.    In wat [appellanten] hebben aangevoerd, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het welstandsadvies van 16 augustus 2017 zulke gebreken vertoont dat het college het advies niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat [appellanten] geen advies van een deskundige hebben overgelegd. Zij hebben ook geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de deugdelijkheid van het welstandsadvies naar voren gebracht. Alleen de stelling van [appellanten] dat het bouwplan niet voldoet aan de objectcriteria uit de Welstandsnota 2004, is niet voldoende voor het oordeel dat het welstandsadvies ondeugdelijk is.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college het welstandsadvies van 16 augustus 2017 niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen.

Het betoog slaagt niet.

Evidente privaatrechtelijke belemmeringen

9.       [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte hun betoog over evidente privaatrechtelijke belemmeringen buiten beschouwing heeft gelaten vanwege strijd met de goede procesorde. [appellanten] stellen dat er geen grondentrechter geldt tussen de bezwaar- en beroepsfase en dat het college en [vergunninghouder] niet in hun belangen zijn geschaad.

9.1.    Behalve in geschillen waarin de wet het niet toestaat, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, als die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, nieuwe gronden worden ingediend. Deze mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. De goede procesorde laat het indienen van een nieuwe beroepsgrond niet toe als andere partijen onvoldoende op die beroepsgrond kunnen reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor op andere wijze wordt belemmerd.

9.2.    In wat [appellanten] hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat het in de pleitaantekeningen op de zitting bij de rechtbank naar voren brengen van het betoog over evidente privaatrechtelijke belemmeringen in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank heeft het betoog van [appellanten] echter, ondanks deze vaststelling, niet buiten beschouwing gelaten. De rechtbank heeft  overwogen dat [appellanten] hun betoog niet nader hebben onderbouwd en dat op basis van de gegevens uit het procesdossier niet is gebleken van evidente privaatrechtelijke belemmeringen. De Afdeling zal het betoog van [appellant A] en ASpa dat de rechtbank niet heeft onderkend dat evidente privaatrechtelijke belemmeringen aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staan, dan ook beoordelen in de hierna volgende overwegingen.

10.     [appellanten] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat evidente privaatrechtelijke belemmeringen aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staan. [appellanten] voeren aan dat het dakterras zonder hun toestemming is gebouwd in, op en tegen de muren van hun panden en het hekwerk van het dakterras zonder toestemming in de muren van de panden is verankerd. Ook voeren [appellanten] aan dat het dakterras is gebouwd binnen 2 m van de erfgrens en dat zij worden beperkt in hun privaatrechtelijke rechten om in de toekomst vensters en ramen te plaatsen in de panden. Verder voeren [appellanten] aan dat het dakterras in strijd is met artikel 31, zesde lid, van het splitsingsreglement en artikel 23, eerste lid, van het modelreglement. Tot slot voeren [appellanten] aan dat zij (geluid-) overlast ervaren als gevolg van de realisatie van het dakterras.

10.1.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bestaat voor het oordeel van de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, alleen aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is namelijk de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit, waarbij de bewijslast wordt beheerst door de in die procedure geldende regels. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 30 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9957.

10.2.  Vast staat dat [appellanten] geen toestemming hebben gegeven voor de bouw van het dakterras. De vraag in hoeverre zij hebben te gedogen dat het dakterras rust op de muren van het pand van [appellant A] en dat het hekwerk daarin is verankerd, kan alleen worden beoordeeld door de burgerlijke rechter.

Tussen partijen is verder niet in geschil dat het dakterras is gerealiseerd binnen een afstand van 2 m van de erfgrens van het naburige perceel. Alleen het ontbreken van toestemming voor het hebben van een dakterras binnen een afstand van 2 m levert echter geen evidente strijd op met artikel 5:50, eerste lid, van het BW. Daarvoor is in elk geval vereist dat het dakterras uitzicht geeft op het naburige erf. Volgens het college kijkt het dakterras langs de zijde van de [locatie 4] en de [locatie 5] tegen blinde muren. Het dakterras van de [locatie 4] ligt op een hogere verdieping dan het dakterras van [vergunninghouder]. Vanuit het dakterras van [vergunninghouder] is volgens het college dan ook geen zicht op het dakterras van de [locatie 4]. De Afdeling heeft geen aanknopingspunten gezien om aan deze beschrijving van het college te twijfelen. Dat [appellanten], naar zij stellen, in de toekomst beperkt worden om ramen en vensters in hun panden te plaatsen, wat daar ook van zij, doet hier niet aan af.

Ten aanzien van het betoog van [appellanten] dat het dakterras in strijd is met het splitsingsreglement en het modelreglement overweegt de Afdeling dat uit de op het dossier betrekking hebben stukken niet is gebleken dat [appellanten] een beroep kunnen doen op de genoemde reglementen, omdat zij geen deel uitmaken van de vereniging van eigenaren waarvoor de reglementen gelden.

Voor zover [appellanten] betogen dat het gebruik van het dakterras bij hen (geluid-)overlast veroorzaakt en dit tegenover hen een onrechtmatige daad oplevert, staat dit alleen ter beoordeling van de burgerlijke rechter.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen evidente privaatrechtelijke belemmeringen aan de verlening van de omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staan.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

11.     Met het oog op een spoedige en definitieve beslechting van het geschil zal de Afdeling het onderzoek heropenen en de STAB als deskundige benoemen voor het instellen van een onderzoek met inachtneming van deze tussenuitspraak. De Afdeling zal partijen de gelegenheid bieden om te reageren op de onderzoeksopdracht aan de STAB.

12.     De Afdeling zal de STAB verzoeken binnen 12 weken te adviseren. Ook moet de STAB partijen in de gelegenheid stellen te reageren op het conceptverslag.

13.     Na ontvangst van het definitieve verslag van de STAB zal de Afdeling [appellanten] en het college in de gelegenheid stellen om binnen vier weken daarop te reageren.

Schorsing van de behandeling van het beroep

14.     De Afdeling zal de behandeling van het hoger beroep schorsen in afwachting van het verslag van STAB en de reactie van [appellanten] en het college daarop. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

15.     In de einduitspraak zal worden beslist over de hogerberoepsgrond inzake het in stand laten van de rechtsgevolgen door de rechtbank, de proceskosten, de deskundigenkosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bepaalt dat het onderzoek wordt heropend;

II.       schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld op 25 februari 2022 door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2022

271-964

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 8:47

1.       De bestuursrechter kan een deskundige benoemen voor het instellen van een onderzoek.

2.       Bij de benoeming worden vermeld de opdracht die moet worden vervuld en de termijn, bedoeld in het vierde lid.

3.       Van het voornemen tot het benoemen van een deskundige als bedoeld in het eerste lid wordt aan partijen mededeling gedaan. De bestuursrechter kan partijen in de gelegenheid stellen om hun wensen omtrent het onderzoek binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk aan hem kenbaar te maken.

4.       De bestuursrechter stelt een termijn binnen welke de deskundige aan hem een schriftelijk verslag van het onderzoek uitbrengt.

5.       Partijen kunnen binnen vier weken na de dag van verzending van het verslag aan hen schriftelijk hun zienswijze met betrekking tot het verslag naar voren brengen.

6.       De bestuursrechter kan de in het vijfde lid bedoelde termijn verlengen.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.12

1.       Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a.       indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:

1.       met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,

2.       in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of

3.       in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat;

[…]

Besluit omgevingsrecht

Artikel 4

Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:

[…]

4. een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw;

Burgerlijk wetboek

Artikel 5:50

1.       Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.

2.       De nabuur kan zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van zodanige openingen of werken, indien zijn erf een openbare weg of een openbaar water is, indien zich tussen de erven openbare wegen of openbare wateren bevinden of indien het uitzicht niet verder reikt dan tot een binnen twee meter van de opening of het werk zich bevindende muur. Uit dezen hoofde geoorloofde openingen of werken blijven geoorloofd, ook nadat de erven hun openbare bestemming hebben verloren of de muur is gesloopt.

3.       De in dit artikel bedoelde afstand wordt gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur.

4.       Wanneer de nabuur als gevolg van verjaring geen wegneming van een opening of werk meer kan vorderen, is hij verplicht binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen, behoudens voor zover zulk een gebouw of werk zich daar reeds op het tijdstip van de voltooiing van de verjaring bevond.

5.       Ter zake van een volgens dit artikel ongeoorloofde toestand is slechts vergoeding verschuldigd van schade, ontstaan na het tijdstip waartegen opheffing van die toestand is aangemaand.

Splitsingsreglement

Artikel 31

[…]

6.       Het onbebouwde gedeelte van het dak van de uitbouw van het appartementsrecht met index A-l mag nimmer als terras/plat worden gebruikt door de (toekomstige) eigenaar van het appartementsrecht met index A-2.

Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten januari 2006

Artikel 23

1.       De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar kan worden gebracht.

[…]